Avukatın Dosyadan Örnek Alma Hakkı

2016 Avukatın Dosya İnceleme ve Örnek Alma Yetkisi Avukatın, stajyerin veya sekreterin dosyadan örnek alma ve inceleme hakkı ile soruşturma ve kovuşturma aşamasında müdafiin dosyayı inceleme ve örnek alma hakkı, vekaletname sunmaksızın soruşturma evrakı inceleme talebi, uygulamada yaşanan sorunlar, mevzuat hükümleri, yargı kararları ve çözüm önerileri. ATAY aliatay.net 01.01.2016  A. GĠRĠġ İşbu makalede avukatın dosyayı inceleme ve örnek alma hakkı ile işlerin stajyer veya sekreterle takibi sırasında dosyalarının incelenmesi ve dosyadan örnek alınması, soruşturma ve kovuşturma aşamasında müdafiin dosyayı inceleme ve örnek alma hakkı ile vekaletname sunmaksızın soruşturma evrakı inceleme talebi, uygulamada yaşanan sorunlar, mevzuat hükümleri, yargı kararları ve çözüm öneriyle birlikte anlatılacaktır. Uyuşmazlıklar çözüme kavuşturulurken maddi gerçeğe ve hukuka uygun, adil bir karar verilebilmesi, muhakemenin asıl amacını oluşturmaktadır. Muhakeme sırasında aydınlanma ve savunma haklarının gereğini teminin maddi gerçeğe ulaşmak ve hakkaniyete uygun bir karar vermek için önem arz eden haklardan biri de dosya inceleme hakkıdır. Uyuşmazlık konusu olaya ilişkin olarak gerçekleştirilen faaliyetlerin belgelendiği tutanakların incelenebilmesi, ortaya çıkacak tezlere karşı ileri sürülecek antitezlerin hazırlanmasında önemli rol oynamaktadır. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nde ve Anayasamızda yer alan adil yargılanma hakkının da bir gereğidir. Avukata vekaletname sunmaksızın inceleme serbestisinin temel amaçlarından biri de, avukatın bağımsızlığı gereği istediği işi alıp istemediği işi gerekçe göstermeksizin ret hakkını kullanabilmesini sağlamaktır. Avukat, dosyayı incelemeksizin vekaletname sunmak zorunda kalırsa, bu vekaletname ile iş sahibi arasında bir avukatlık sözleşmesinin oluştuğu, avukatın işi reddetme hakkının ise kullanılmasının imkansız hale geleceği açıktır. Her ne kadar işten çekilme hakkı var ise de bu husus ek külfetler yükleyecektir. Nitelim Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının “Cumhuriyetin nitelikleri” kenar başlıklı 2’nci maddesinde: “Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilklere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devletidir.” “Hak arama hürriyeti” kenar başlıklı 36’ncı maddesinin birinci fıkrasında: “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.” Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin (AİHS) “Adil yargılanma hakkı” kenar başlıklı 6’ncı maddesinin birinci fıkrasında: “Herkes, gerek medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili nizalar, gerek cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamalar konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının makul bir süre içinde, hakkaniyete uygun ve açık olarak görülmesini istemek hakkına sahiptir. Hüküm açık oturumda verilir; ancak, demokratik bir toplumda genel ahlak, kamu düzeni ve ulusal güvenlik yararına, küçüklerin korunması veya davaya taraf olanların özel hayatlarının gizliliği gerektirdiğinde veya davanın açık oturumda görülmesinin adaletin selametine zarar verebileceği bazı özel durumlarda, mahkemenin zorunlu göreceği ölçüde, duruşmalar dava süresince tamamen veya kısmen basına ve dinleyicilere kapalı olarak sürdürülebilir. 2. Bir suç ile itham edilen herkes, suçluluğu yasal olarak sabit oluncaya kadar suçsuz sayılır. 3. Her sanık en azından aşağıdaki haklara sahiptir. a) Kendisine yöneltilen suçlamanın niteliği ve nedeninden en kısa zamanda, anladığı bir dilde ve ayrıntılı olarak haberdar edilmek; b) Savunmasını hazırlamak için gerekli zamana ve kolaylıklara sahip olmak; … Düzenlemeleri yer almaktadır. Normlar hiyerarşisinde en üst sırada yer alan Anayasamız ve AİHS’de yer alan düzenlemeler çerçeveyi çizmektedir. Konunun daha iyi anlaşılabilmesi için öncelikle ilgili mevzuat hükümlerine, yargı kararlarına, uygulamada yaşanan sorunlara ve çözüm önerileri ile Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu’nun konuyla ilgili genelgelerine yer verilecektir. B. MEVZUAT HÜKÜMLERĠ En üst norm alan Anayasamız ve usulüne uygun yürürlüğe girmiş, kanun hükmünde olan (Anayasa 90.md.) AİHS’de yer alan düzenlemeleri giriş bölümünde belirtmiştik. Bu bölümde ulusal mevzuatımızda yer alan düzenlemelere yer verilecektir. 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun; “Avukatlığın amacı” kenar başlıklı 2’nci maddesinin üçüncü fıkrasında; “Yargı organları, emniyet makamları, diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu iktisadi teşebbüsleri, özel ve kamuya ait bankalar, noterler, sigorta şirketleri ve vakıflar avukatlara görevlerinin yerine getirilmesinde yardımcı olmak zorundadır. Kanunlarındaki özel hükümler saklı kalmak kaydıyla, bu kurumlar avukatın gerek duyduğu bilgi ve belgeleri incelemesine sunmakla yükümlüdür. Bu belgelerden örnek alınması vekâletname ibrazına bağlıdır.”  “İşlerin stajyer veya sekreterle takibi, dava dosyalarının incelenmesi ve dosyadan örnek alma” kenar başlıklı 46’ncı maddesinde; “Avukat, işlerini kendi sorumluluğu altındaki stajyeri veya yanında çalışan sekreteri eliyle de takip ettirebilir, fotokopi veya benzeri yollarla örnek aldırabilir. Avukatın onanmasını istemediği örnekler harca tabi değildir. Avukat veya stajyer, vekâletname olmaksızın dava ve takip dosyalarını inceleyebilir. Bu inceleme isteğinin ilgililerce yerine getirilmesi zorunludur. Vekâletname ibraz etmeyen avukata dosyadaki kâğıt veya belgelerin örneği veya fotokopisi verilmez.” 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (CMK); “Müdafiin dosyayı inceleme yetkisi” kenar başlıklı 153’üncü maddesi uyarınca: (1) Müdafi, soruşturma evresinde dosya içeriğini inceleyebilir ve istediği belgelerin bir örneğini harçsız olarak alabilir. (2) Müdafiin dosya içeriğini inceleme veya belgelerden örnek alma yetkisi, soruşturmanın amacını tehlikeye düşürebilecek ise Cumhuriyet savcısının istemi üzerine hakim kararıyla kısıtlanabilir. Bu karar ancak aşağıda sayılan suçlara ilişkin yürütülen soruşturmalarda verilebilir… (3) Yakalanan kişinin veya şüphelinin ifadesini içeren tutanak ile bilirkişi raporları ve adı geçenlerin hazır bulunmaya yetkili oldukları diğer adli işlemlere ilişkin tutanaklar hakkında, ikinci fıkra hükmü uygulanmaz. (4) Müdafi, iddianamenin mahkeme tarafından kabul edildiği tarihten itibaren dosya içeriğini ve muhafaza altına alınmış delilleri inceleyebilir; bütün tutanak ve belgelerin örnekleri harçsız olarak alabilir.” “SoruĢturmanın gizliliği” kenar başlıklı 157’nci maddesinde: (1) Kanunun başka hüküm koyduğu haller saklı kalmak ve savunma haklarına zarar vermemek koşuluyla soruşturma evresindeki usul işlemleri gizlidir.” C. YARGI KARARLARI Mülga Cumhuriyet Başsavcılıkları ile Adli Yargı İlk Derece Ceza Mahkemeleri Kalem Hizmetlerinin Yürütülmesine Dair Yönetmeliğin 45’inci maddesinin ikinci ve üçüncü fıkralarında yer alan, “Soruşturmanın amacını tehlikeye düşürmemek kaydıyla” ile “Görevlendirme belgesi veya vekaletname ibraz ederek” ibareleri ve anılan maddenin beşinci fıkrasının hukuka aykırı olduğu, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 153’üncü maddesindeki hükme, anılan Yönetmelikle kısıtlama getirildiği, müdafiin bilgilere ulaşmasının zorlaştırıldığı ileri sürülerek açılan iptal davasında Danıştay 10. Dairesinin 22.05.2008 tarihli ve 2005/5971 Esas, 2008/3448 Karar sayılı ilâmında özetle; “…kural olarak soruşturma aşamasındaki usul işlemlerinin gizli olduğu, soruşturma evresinde dosyayı incelemek ve içerisinden örnek almak isteyen müdafi, mağdur veya şikayetçi vekilinin soruşturmanın amacını tehlikeye düşürmemek kaydıyla dosya ile ilgisini belgelemek amacıyla görevlendirme yazısı veya vekaletname ibraz ederek soruşturma evrakının içeriği ile elkonulan ve muhafazaya alınan eşyayı inceleyebileceği, dilekçeyle müracaatı halinde ise istediği belgelerin bir örneğinin harçsız olarak alabileceği…” Yargıtay 10. Ceza Dairesinin 21.11.2011 tarihli ve 2011/9206 Esas, 2011/57200 Karar sayılı Kararında; “İlgili mevzuatımız gereğince genel olarak soruşturma evresinin gizli olduğu, şüpheli müdafi ya da katılan, suçtan zarar gören veya malen sorumlu kişi vekili olan avukatın soruşturmanın amacını tehlikeye düşürmemek kaydıyla soruşturma evrakını inceleyebileceği, ancak bunun için de avukatın müdafi veya vekil olduğuna dair görevlendirme yazısı veya vekaletname ibraz etmesi gerektiği, vekaletname ya da görevlendirme yazısı olmadan sadece mahkemelerdeki dava dosyaları ile icra dairelerindeki takip dosyalarının incelenebileceği, soruşturma dosyalarının ise incelenemeyeceği”, Yargıtay 15. Ceza Dairesinin 25.10.2011 tarihli ve 2011/10088 Esas, 2011/5760 Karar sayılı ve 25.02.2013 tarihli ve 2013/2162 Esas, 2013/3283 Karar sayılı kararlarında; “Genel olarak soruşturma evresinin gizli olduğu, şüpheli müdafi ya da katılan, suçtan zarar gören veya malen sorumlu kişi vekili olan avukatın soruşturmanın amacını tehlikeye düşürmemek kaydıyla soruşturma evrakını inceleyebileceği, ancak bunun için de avukatın müdafi veya vekil olduğuna dair görevlendirme yazısı veya vekaletname ibraz etmesi gerektiği, vekaletname ya da görevlendirme yazısı olmadan sadece mahkemelerdeki dava dosyaları ile icra dairelerindeki takip dosyalarının incelenebileceği” hususu belirtilmiştir. D. MEVZUAT HÜKÜMLERĠNĠN VE YARGI KARARLARININ UYGULANMASI Dosya inceleme hakkı mahkemelerdeki dava dosyaları, icra takip dosyaları ve soruşturma aşamasındaki dosyalar açısından farklılık göstermektedir. Mahkemelerdeki dava dosyası ve icra takip dosyalarında inceleme isteğinin kelam personelleri tarafından yerine getirildiği görülmektedir. Dosyaya evrak sunulduğunda havale yapıldığına dair kısmın fotoğrafı cep telefonuyla da çekilebilmektedir. Ancak dosya inceleme sırasında herhangi bir belgenin fotoğrafını çekmek dosyadan fotokopi almak, örnek almak anlamına geldiğinden dolayı vekaletname olmadan fotoğraf çektirmemektedirler. Nitekim Avukatlık Kanunu 46.maddesinde “…Vekâletname ibraz etmeyen avukata dosyadaki kâğıt veya belgelerin örneği veya fotokopisi verilmez.” hükmüne göre fotoğraf çekmekle, fotokopi almak arasında da bir fark bulunmaması da dikkate alındığında doğru bir uygulama olduğunu düşünüyorum. Mahkemelerdeki dava dosyalarında veya icra takip dosyalarında örnek alma ve inceleme yetkisi kullanılmasında problem görülmekle beraber asıl sorunun soruşturma aşamasında olduğu yargı kararlarından, çok sık değiştirilen ceza mevzuatından ve uygulamada yaşanan sorunlardan anlaşılmaktadır. Avukatlık Kanunu 46.maddesinde yer alan “Avukat veya stajyer, vekâletname olmaksızın dava ve takip dosyalarını inceleyebilir…” düzenlemesinin soruşturma aşamasındaki dosyalar için geçerli olmadığı ileri sürülmektedir. Soruşturma evresinde müdafin dosyayı incelemesi ve örnek alma yetkisi CMK’nın 153’üncü maddesinde düzenlenmiştir. Söz konusu düzenlemeden soruşturmanın kural olarak gizlilik esasına dayandığı, müdafinin soruşturma evresinde dosya içeriğini inceleyebileceği ve istediği belgelerin bir örneğini harçsız olarak alabileceği anlaşılmaktadır. Ayrıca belli şartların varlığında hakim kararıyla dosya hakkında gizlilik kararı verilebileceği, ancak gizlilik kararı verilse bile bazı evrakların gösterilmesinin engelleyemeyeceği düzenlenmiştir. Gizlilik kararı verilmesinin hukuk devleti ile adil yargılanma hakkına uygun olmadığı ayrı bir tartışma konusu olup bu makale konusunun dışında kalmaktadır. Gizlilik ile ilgili düzenlemenin dosyadan örnek alma ve inceleme hakkıyla olan bağlantısına değinilmekle yetinilmiştir. Hakimler ve Savcılar Yüksel Kurulu’nun 09.12.2015 tarih, soruşturma aşamasında avukatların dosya içeriği incelemesi konulu yazısında genel olarak şu bilgiler yer almaktadır. “Mevcut yasal düzenlemelerde belirtilen “müdafi” ve “vekil” ifadelerinin yüksek mahkemeler tarafından da bu sıfatların kazanılması halinde dosya içeriğinin incelenmesi ve belge alınmasının mümkün olabileceği şeklinde yorumlandığı, Cumhuriyet başsavcılığı tarafından yürütülen soruşturmalarda; şüphelinin müdafisi, mağdur veya şikâyetçinin ise vekili olabilmek için dosya içeriğini incelemek isteyen avukatların taleplerinin soruşturmanın gizliliği, masumiyet karinesi ve lekelenmeme hakkı ilkeleri belirtilerek reddedildiği görülmektedir.  Soruşturma evresinin gizliliği, ceza adaletinin doğruluk, dürüstlük ve gerçeğe ulaşma ilkelerinin gerçekleştirilmesi için bir zorunluluktur. Gizlilik, soruşturma işlemlerinde ilgililerden başka kimsenin hazır bulunamamasını ve soruşturma evrakının kamuya açık olmamasını ifade etmektedir. Soruşturma evresinde yapılan işlemlerin tutanağa geçirilmesi hâlinde, dosyadan bu tutanakların alınması ve okunması, dosyanın gizliliğiyle ilgili olup ayrı kurallara bağlanmıştır. Bu bağlamda, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin “Adil yargılanma hakkı” kenar başlıklı 6’ncı maddesinin ikinci fıkrası ile 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 38’inci maddesinin dördüncü fıkrasına göre, suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar herkesin masum sayılacağı ifade edilmiştir. Avukatlık Kanunu’nun 46’ncı maddesindeki düzenlemenin ise doktrinde; genel nitelikte olduğu için, soruşturma evresindeki özel düzenlemelerin saklı olduğu belirtilmiş, bu sebeple soruşturmanın gizliliği ilkesinin, sanığın lekelenmeme hakkı gibi üstün menfaatlerini koruması sebebiyle bunun getirdiği özel kuralların önceliği olduğu vurgulanmıştır. Bu doğrultuda, kişilerin lekelenmeme hakkı bulunduğundan avukatların dosya inceleme yetkisinin makul bir gerekçesinin olması gerektiği açıktır. Zira herhangi bir dayanak olmaksızın soruşturma dosyasını inceleme talep eden tüm avukatlara verilmesi telafisi mümkün olmayacak bir kısım zararlara yol açabilecektir. Ayrıca, bu şekilde her avukatın sebep ve gerekçe göstermeksizin soyut bir talep ile her istediği soruşturma dosyasını incelemesi halinde, özel hayata ilişkin bilgiler ve kişisel veriler şüphelinin aleyhine kullanılabileceği gibi soruşturmanın amacını ve muhafaza altına alınmış delilleri tehlikeye düşürebilecektir. Dolayısıyla dosyayı inceleme talebinde bulunan avukatın müdafi veya vekil olduğuna dair görevlendirme yazısı, ya da avukatların sebep ve gerekçe ile şüpheli ya da mağdur ve şikâyetçiden hangisi için inceleme yapmaya gereksinim duyduğunu dilekçesinde açık bir şekilde belirtmek suretiyle kısıtlama kararı alınmayan soruşturma dosyalarını incelemesi için ilgili Cumhuriyet savcısının havalesi ve bu dilekçelerin denetime imkân sağlayacak biçimde dosyasında ve UYAP’ta muhafaza edilmek kaydıyla avukatlar ile soruşturma dosyasındaki taraflar arasındaki hukuki ilişkinin ortaya koyulmasının bir ispat aracı olarak da şüpheli lehine bir teminat olacağı açıktır.”  Henüz “müdafi” ya da “vekil” sıfatı almamış avukatların müvekkilleri ile ilişki kurabilmeleri şüpheli, mağdur veya şikâyetçinin haklarını savunabilmeleri için soruşturma dosyasını incelemeye ihtiyaç duymaları konusunda şu tespitlere yer verilmiştir. “Avukatlar; kendilerine başvuran şüphelilerin müdafiliğini, mağdur ya da şikâyetçilerin ise vekilliğini üstlenebilmeleri için sadece bu kişilerin anlatımları ile yetinmeyip şüpheli, mağdur, şikâyetçi ve suçtan zarar görenden aldıkları sözlü irade veya yazılı beyan ya da talepname1 ile doğrudan ilgili soruşturma dosyasını inceleme ve sonrasında yapacakları değerlendirme neticesinde vekâletname düzenleme konusunda karar verme ihtiyacı duyabilmektedir. Ancak henüz bu aşamada yukarıda belirtilen mevcut yasal düzenlemeler ile yüksek mahkeme kararlarında belirtilen “müdafi” ve “vekil” sıfatlarını henüz kazanmadıkları açıktır. Cumhuriyet Başsavcılıkları ile Adli Yargı İlk Derece Ceza Mahkemeleri Yazı İşleri Hizmetlerinin Yürütülmesine Dair Yönetmeliğin “Soruşturma evrakının incelenmesi ve örnek alınması” kenar başlıklı 54’üncü maddesinin ikinci ve beşinci fıkrası uyarınca şüpheli, mağdur, şikâyetçi ve suçtan zarar görenin soruşturma evresinde dosya içeriğini inceleyebilmesi ve istediği belgelerin bir örneğini fizikî ya da elektronik ortamda harçsız olarak alabilmesi karşısında, avukatların kendisine müracaat eden şüpheli, mağdur, şikâyetçi ve suçtan zarar görenden soruşturma belgelerinin bir örneğinin getirmesini istemesi mümkün ise de hayatın olağan akışı içerisinde pratikte her zaman bu yöntem uygulanamamaktadır. Bu durumda soruşturma dosyasının incelenebilmesi ve suret alınabilmesi, ancak şüpheli, mağdur, şikâyetçi ve suçtan zarar görenden birisinin avukata müracaatı ve doğrudan vekâletname düzenlenmesi ile mümkün olabilecektir. Bununla beraber avukatların sebep ve gerekçe ile şüpheli ya da mağdur ve şikâyetçiden hangisi için inceleme yapmaya gereksinim duyduğunu dilekçesinde açık bir şekilde belirtmeleri, kısıtlama kararı alınmayan soruşturma dosyalarını incelemesi için ilgili Cumhuriyet savcısının havalesi ve bu dilekçelerin denetime imkân sağlayacak biçimde dosyasında ve UYAP’ta muhafaza edilmesi bir zorunluluktur. 1 Talepname: Şüpheli, mağdur, şikayetçi ve suçtan zarar görenlerin ya da bu kişilerden birinin tutuklu olması veya bu ve benzeri bir hal sebebiyle avukata başvuramaması durumunda 3.dereceye kadar -dahil- yakınlarının beyanlarını içeren vekalet ilişkisinin tesisinden önce avukata başvurduklarını gösteren belgedir.  Ayrıca, incelemenin yapıldığına dair düzenlenen dosya inceleme tutanağı, dosyayı inceleyen ile nezaret eden görevli tarafından imzalandıktan sonra taranarak UYAP’a aktarılmalı; soruşturma evrakı soruşturmayı geciktirmemek kaydıyla Cumhuriyet savcısının belirleyeceği personel huzurunda kalemde veya ön büroda incelenmelidir. Bu konuda diğer önemli bir husus da savcılıkça haklarında soruşturma yürütülen şüphelilerin, kendileri, kanunî temsilcileri, vekil ya da müdafileri tarafından Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemine kayıtlı olan soruşturmalar bakımından mevcut bu soruşturmaların devamı sırasında kalem hizmetlerinin yürütüldüğü genel soruşturma bürosuna müracaat edilerek evrak, sayı ve safahatı ile ilgili yoğun şekilde yapılan taleplerin karşılanmasında ortaya çıkan sorunlardır. UYAP ekranında, haklarında soruşturma yapılan şüphelilerin açık kimlik bilgileri, soruşturma evrakının numarası, hangi suçtan soruşturma yapıldığı veya muktezaya bağlanan evrakın akıbeti ile ilgili bilgiler yer almaktadır. Vekâletname veya görevlendirme belgesi olmaksızın UYAP ekranından sorgulama yapılarak bu sonuçların yetkisiz kişilerin eline geçmesine neden oldukları iddiası ile savcılık esas masası görevlileri hakkında soruşturma yapılabilmektedir. Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sisteminde kayıtlı belirli bir soruşturmaya ilişkin bilgilerin verilmesinin; a) 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile ilgili Yönetmelik hükümlerine göre değerlendirilmesi gereken bir talep olarak görülüp görülemeyeceği, b) Bilgi edinme hakkı kapsamında karşılanıp karşılanamayacağı, c) Görevlendirme yazısı ya da vekâletname ibraz edemeyen müdafi ya da vekiller açısından mümkün olup olmayacağı, tereddüt edilen konu başlıklarından bazılarını oluşturmaktadır. 4982 sayılı Bilgi Edinme Hakkı Kanunu'nun; “Bilgi edinme hakkı” başlıklı 4'üncü maddesinde; “Herkes bilgi edinme hakkına sahiptir.  Türkiye'de ikamet eden yabancılar ile Türkiye'de faaliyette bulunan yabancı tüzel kişiler, isteyecekleri bilgi kendileriyle ve faaliyet alanlarıyla ilgili olmak kaydıyla ve karşılıklılık ilkesi çerçevesinde, bu Kanun hükümlerinden yararlanırlar. Türkiye'nin taraf olduğu uluslararası sözleşmelerden doğan hak ve yükümlülükler saklıdır.”, “Adli soruşturma ve kovuşturmaya ilişkin bilgi veya belgeler” başlıklı 20'nci maddesinde; “Açıklanması veya zamanından önce açıklanması halinde; a) Suç işlenmesine yol açacak, b) Suçların önlenmesi ve soruşturulması ya da suçluların kanuni yollarla yakalanıp kovuşturulmasını tehlikeye düşürecek, c) Yargılama görevinin gereğince yerine getirilmesini engelleyecek, d) Hakkında dava açılmış bir kişinin adil yargılanma hakkını ihlal edecek, Nitelikteki bilgi veya belgeler, bu Kanun kapsamı dışındadır. 04.04.1929 tarihli ve 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu, 18.06.1927 tarihli ve 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu, 06.01.1982 tarihli ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu ve diğer özel kanun hükümleri saklıdır.”, Hükümleri bulunmaktadır. Görüldüğü üzere, soruşturmanın devamı sırasında UYAP Sistemine kayıtlı soruşturma evrakına ilişkin olarak numara, safahat veya başka taleplerin 4982 sayılı Bilgi Edinme Hakkı Kanunu'nun 20'nci maddesinin b, c ve son bentleri uyarınca anılan Kanun kapsamında değerlendirilmesi mümkün bulunmamaktadır. Buna göre, UYAP ekranında soruşturma yapılan kişilerin açık kimlikleri ile soruşturmaların hangi suçtan ya da suçlardan yapıldığına ilişkin bilgilerin verilmesi konusunda Ceza Muhakemesi Kanunu hükümlerine göre soruşturmanın gizliliğine halel gelmesinin önlenmesi açısından anılan Kanunun 157'nci maddesindeki hükümlere riayet edilmesi, ayrıca Cumhuriyet savcısının soruşturma evrakı hakkında kısıtlama kararı aldığı dosyalar bakımından bu duruma uygun hareket edilmesi, soruşturma evrakından bilgi ve belge taleplerinin mutlak surette Ceza Muhakemesi Kanunu ile ilgili Yönetmelik hükümlerine göre değerlendirilmesi bir zorunluluktur.” E. SONUÇ ve DEĞERLENDĠRME Yukarıda yapılan açıklamalar karşısında avukatların olası müvekkilleriyle vekaletname ilişkisi kurabilmelerine kolaylık ve imkan sağlaması bakımından;  Kanunen soruşturma dosyasının taraflarının örnek alma yetkisi vardır. YARGI KARARLARI: Yargıtay 15. CD 25.10.2011 tarih, 2011/10088-5760 Esas-Karar Yargıtay 10.CD 21.11.2001 tarih, 2011/9206-57200 Esas-Karar Danıştay 10. Dairesi 22.05.2008, 2005/5971 E, 2008/3448 K Danıştay İdari Dava Daireler Kurulu 16.02.2006 tarih, 2006/20 sayılı, KAYNAKÇA: Adalet Bakanlığı 2015 yılı Aralık duyurusu HSYK 2013 yılı duyurusu Adalet Bakanlığı 2008 yılı duyurusu Avukat Hakları El Kitabı – TBB yayınları http://altasavukatlikankara.com.tr/2015/avukatin-dosya-inceleme-ve-dosyadan-ornek-alma- hakki/ 

A) OLAY

1- Hakkında ceza soruşturması yürütülen Şüpheli X in 2006/ ….. hazırlık dosya numaralı soruşturma dosyasını incelemek için Müdafii sıfatıyla Avukat Y ilgili Cumhuriyet Savcısını ziyaret ederek talebini iletir.

2- Cumhuriyet Savcısı avukata vekaleti olup olmadığını sorar. Avukat vekaleti olmadığını, müdafi sıfatıyla inceleme yapmak istediğiini belirtir. Savcı bu durumda dosya incelemesinin mümkün olmayacağını, İstanbul’da binlerce avukat bulunduğunu, her avukatın müdafi sıfatını kullanabileceğini, bu nedenle dosyayı incelemeye izin vermeyeceğini belirtir.

3- Bunun üzerine avukat Y, CMK da vekalet sunma zorunluluğu bulunmadığını, Avukatlık Kanunu m.2 gereğince de vekalet sunmadan inceleme hakkı olduğunu sözlü olarak belirtip, dosya inceleme isteğini yazılı olarak talep eder. Cumhuriyet Savcısı, avukatın dilekçesinin altına yazdığı yazıyla, CMK m.2 ve Kalem Yönetmeliği m.45 gereğince vekaletname veya Baro’dan görevlendirme belgesi getirilmesi gerektiği gerekçesiyle dosya inceleme talebini reddeder.

4- Cumhuriyet Savcısının bu kararına karşı Avukat Y, idari yönden K. Cumhuriyet Başsavcısına başvurarak inceletmeme kararının kaldırılmasını ister. Bu başvurusuna yanıt alamaz.

5- Avukat Y ayrıca K. Nöbetçi Sulh Ceza Mahkemesi’ne başvurarak dosyanın inceletilmemesi kararının kaldırılmasını talep eder. K. Nöbetçi Sulh Ceza Mahkemesi, talebi “Kalem Yönetmeliğinin 45. maddesine göre” reddeder.

6- Avukat Y, bu karara karşı da itiraz yoluna başvurarak K. Nöbetçi Asliye Ceza Mahkemesine başvurarak Sulh Ceza Mahkemesinin kararının kaldırılmasını talep eder. K. Asliye Ceza Mahkemesi, …… gerekçesiyle talebi ret eder.

B) OLAYLA İLGİLİ MEVZUAT HÜKÜMLERİ

1- AVRUPA İNSAN HAKLARI SÖZLEŞMESİ

Madde 6

Adil yargılanma hakkı

1. Herkes, gerek medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili nizalar, gerek cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamalar konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının makul bir süre içinde, hakkaniyete uygun ve açık olarak görülmesini istemek hakkına sahiptir.

3. Her sanık en azından aşağıdaki haklara sahiptir:

a) Kendisine yöneltilen suçlamanın niteliği ve nedeninden en kısa zamanda, anladığı bir dille ve ayrıntılı olarak haberdar edilmek;

b) Savunmasını hazırlamak için gerekli zamana ve kolaylıklara sahip olmak;

c) Kendi kendini savunmak veya kendi seçeceği bir savunmacının yardımından yararlanmak ve eğer savunmacı tutmak için mali olanaklardan yoksun bulunuyor ve adaletin selameti gerektiriyorsa, mahkemece görevlendirilecek bir avukatın para ödemeksizin yardımından yararlanabilmek;

d) İddia tanıklarını sorguya çekmek veya çektirmek, savunma tanıklarının da iddia tanıklarıyla aynı koşullar altında çağırılmasının ve dinlenmesinin sağlanmasını istemek;

e) Duruşmada kullanılan dili anlama dışı veya konuşma dışı takdirde bir tercümanın yardımından para ödemeksizin yararlanmak.

2- AVRUPA BİRLİĞİ TEMEL HAKLAR BİLDİRGESİ

ADALET

Madde 47. - Etkili hukuki bir yola başvurma ve adil yargılanma hakkı

Birlik hukuku tarafından teminat altına alınmış olan hakları ve özgürlükleri ihlal edilen herkes, bu Maddede belirtilen şartlara uygun olarak bir mahkemede etkili bir hukuki yola başvurma hakkına sahiptir.

Herkes, daha önceden yasa ile tesis edilmiş bağımsız ve tarafsız bir mahkemede makul bir süre içinde yapılacak adil ve kamuya açık bir duruşma yapılması hakkına sahiptir. Herkes, kendisine bilgi verilmesi, savunulması ve temsil edilmesi fırsatına sahip olmalıdır.

Gerekli imkanlara sahip olmayan herkese, bu yardımın adalete etkin bir şekilde ulaşılmasının sağlanması için gerekli olması koşulu ile hukuki yardım sağlanacaktır.

3- TÜRKİYE CUMHURİYETİ ANAYASASI

MADDE 36 - Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.

MADDE 38 -

İdare, kişi hürriyetinin kısıtlanması sonucunu doğuran bir müeyyide uygulayamaz.

4- CEZA MUHAKEMESİ YASASI

MADDE 2.- (1) Bu Kanunun uygulanmasında;

a) Şüpheli: Soruşturma evresinde, suç şüphesi altında bulunan kişiyi,

b) Sanık: Kovuşturmanın başlamasından itibaren hükmün kesinleşmesine kadar, suç şüphesi altında bulunan kişiyi,

c) Müdafi: Şüpheli veya sanığın ceza muhakemesinde savunmasını yapan avukatı,

d) Vekil: Katılan, suçtan zarar gören veya malen sorumlu kişiyi ceza muhakemesinde temsil eden avukatı, İfade eder.

Müdafiin dosyayı inceleme yetkisi

MADDE 153.- (1) Müdafi, soruşturma evresinde dosya içeriğini inceleyebilir ve istediği belgelerin bir örneğini harçsız olarak alabilir.

(2) Müdafiin dosya içeriğini incelemesi veya belgelerden örnek alması, soruşturmanın amacını tehlikeye düşürebilecek ise, Cumhuriyet savcısının istemi üzerine, sulh ceza hakiminin kararıyla bu yetkisi kısıtlanabilir.

(3) Yakalanan kişinin veya şüphelinin ifadesini içeren tutanak ile bilirkişi raporları ve adı geçenlerin hazır bulunmaya yetkili oldukları diğer adli işlemlere ilişkin tutanaklar hakkında, ikinci fıkra hükmü uygulanmaz.

(4) Müdafi, Cumhuriyet Savcılığınca iddianamenin mahkemeye verildiği tarihten itibaren dosya içeriğini ve muhafaza altına alınmış delilleri inceleyebilir; bütün tutanak ve belgelerin örneklerini harçsız olarak alabilir. (4) Müdafi, iddianamenin mahkeme tarafından kabul edildiği tarihten itibaren dosya içeriğini ve muhafaza altına alınmış delilleri inceleyebilir; bütün tutanak ve belgelerin örneklerini harçsız olarak alabilir.

(5) Bu maddenin içerdiği haklardan suçtan zarar görenin vekili de yararlanır.

Müdafi ile görüşme

MADDE 154.- (1) Şüpheli veya sanık, vekaletname aranmaksızın müdafii ile her zaman ve konuşulanları başkalarının duyamayacağı bir ortamda görüşebilir. Bu kişilerin müdafii ile yazışmaları denetime tabi tutulamaz.

5- AVUKATLIK YASASI

AVUKATLIĞIN AMACI

Madde 2 –

………..

Yargı organları, emniyet makamları, diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu iktisadi teşebbüsleri, özel ve kamuya ait bankalar, noterler, sigorta şirketleri ve vakıflar avukatlara görevlerinin yerine getirilmesinde yardımcı olmak zorundadır. Kanunlarındaki özel hükümler saklı kalmak kaydıyla, bu kurumlar avukatın gerek duyduğu bilgi ve belgeleri incelemesine sunmakla yükümlüdür. Bu belgelerden örnek alınması vekaletname ibrazına bağlıdır. Derdest davalarda müzekkereler duruşma günü beklenmeksizin mahkemeden alınabilir.

İŞLERİN STAJİYER VEYA SEKRETERLE TAKİBİ, DAVA DOSYALARININ İNCELENMESİ VE DOSYADAN ÖRNEK ALMA

Madde 46.-

…………

Avukat veya stajyer, vekaletname olmaksızın dava ve takip dosyalarını inceleyebilir. Bu inceleme isteğinin ilgililerce yerine getirilmesi zorunludur. Vekaletname ibraz etmeyen avukata dosyadaki kağıt veya belgelerin örneği veya fotokopisi verilmez.

CUMHURİYET BAŞSAVCILIKLARI İLE ADLİ YARGI İLK DERECE CEZA MAHKEMELERİ KALEM HİZMETLERİNİN YÜRÜTÜLMESİNE DAİR YÖNETMELİK

Soruşturma evrakının incelenmesi

                Madde 45 - 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun başka hüküm koyduğu haller saklı kalmak ve savunma haklarına zarar vermemek şartıyla soruşturma evresindeki usul işlemleri gizlidir.

                Müdafi soruşturma evresinde soruşturmanın amacını tehlikeye düşürmemek kaydıyla görevlendirme yazısı veya vekâletname ibraz ederek soruşturma evrakı içeriğini inceleyebilir ve dilekçeyle müracaatı halinde istediği belgelerin bir örneğini harçsız olarak alabilir.

                Mağdur veya şikâyetçinin vekili soruşturma evresinde soruşturmanın amacını tehlikeye düşürmemek kaydıyla görevlendirme belgesi veya vekâletname ibraz ederek soruşturma evrakının içeriği ile elkonulan ve muhafazaya alınan eşyayı inceleyebilir ve dilekçeyle müracaatı hâlinde istediği belgelerin bir örneğini harçsız olarak alabilir.

                Mağdur veya şikâyetçi soruşturmanın gizlilik ve amacını bozmamak şartıyla vekili olmadan da Cumhuriyet savcısından dilekçeyle başvurarak belge örneği isteyebilir.

                Soruşturma evrakı soruşturmayı geciktirmemek kaydıyla Cumhuriyet savcısı huzurunda incelenir.

6- ADALET BAKANLIĞI GENELGELERİ

C) OLAYIN HUKUKSAL DEĞERLENDİRİLMESİ

Yukarıda özet olarak belirtilen olay, ilgili mevzuat olarak alıntılanan hükümler çerçevesinde değerlendirildiğinde, savcıdan başlayan sürecin, yargıçlar tarafından da aynen sürdürüldüğünü, sonuç olarak, yasaların avukata tanıdığı yetkilerinin kullanılmasının açıkça kısıtlanabildiğini ortaya koymaktadır.

Kimilerince basit gibi değerlendirilse de, dosya inceletmeme olayını, Anayasanın “Cumhuriyetin nitelikleri” kenar başlıklı 2. maddesinde belirtilen “insan haklarına saygılı” “hukuk devleti” kavramının bir gereği ve sonucu olarak değerlendirmek gerekmektedir. Yaşanan süreç sonunda gelinen aşama, öncelikle üstün hukuk normlarına, Türkiye’nin de tarafı olduğu uluslararası hukuk belgelerinde ve Anayasada yer alan adil yargılanma hakkına, Avukatlık Kanunu ve Ceza Muhakemesi Kanunu hükümlerine aykırılık oluşturmaktadır.

Avukatın dosya inceleme isteği, Anayasadaki “Hak arama hürriyeti” kenar başlıklı 36. maddesi, Avrupa İnsan Hakları sözleşmesi’nin “Adil yargılanma hakkı” kenar başlıklı 6. maddesinin bir gereği olarak savunma hakkının doğal bir sonucudur.

5271 sayılı CMK. nun müdafiin görev ve yetkilerini belirleyen; 147, 149, 153, 154, 156 maddelerinde Avukatın müdafi sıfatıyla her zaman dosya inceleme hakkına sahip olduğuna ilişkin açık hükümler ve Avukatlık Yasasının 2 ve 46ncı maddeleriyle avukatlara tanınan yetkilere karşın dosya incelemenin mümkün olmaması, üstünde durulması gereken önemli bir sorundur.

Bu sorun çerçevesinde ortaya çıkan bir başka gerçek, yargı makamlarının, Kalem Hizmetlerinin Yürütülmesine ilişkin Yönetmelik hükümlerini yasaların üstünde ve ondan önce dikkate alarak, yargı bağımsızlığının özümsenmesi bakımından kuşku yaratmış olmalarıdır. Dosya inceletmeme olayının belki en önemli sonucu, Türk yargı sisteminde avukat ve savcının ceza yargılamasındaki yerinin, adil yargılamanın en önemli ilkesi olan silahların eşitliği ilkesine aykırı şekilde konumlandırıldığının bir kez daha ortaya çıkmış olmasıdır.

1- AVUKATIN HAK VE YETKİLERİ İLE ADİL YARGILANMA HAKKI BAKIMINDAN YAŞANAN SORUN

1136 sayılı Avukatlık Kanunu 2nci maddesinin 3. fıkrasında:

“Yargı organları, emniyet makamları, diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu iktisadi teşebbüsleri, özel ve kamuya ait bankalar, noterler, sigorta şirketleri ve vakıflar avukatlara görevlerinin yerine getirilmesinde yardımcı olmak zorundadır. Kanunlarındaki özel hükümler saklı kalmak kaydıyla, bu kurumlar avukatın gerek duyduğu bilgi ve belgeleri incelemesine sunmakla yükümlüdür. Bu belgelerden örnek alınması vekaletname ibrazına bağlıdır. Derdest davalarda müzekkereler duruşma günü beklenmeksizin mahkemeden alınabilir.” Hükmünün ne anlama geldiği sorgulanmalıdır.

Bu madde ile avukatlara tanınan yetkilerin kapsam ve kullanılmasında tereddüde düşülmesi nedeniyle Danıştay 1. Dairesinden istişari görüş istenmiş, Danıştay 1. Dairesi verdiği 10.4.2002 tarih ve 2002/26E., 2002/52K. Sayılı görüşüyle:

“Sonuç olarak; istişari düşünce istemine esas olan maddi olay ve olgular da dikkate alındığında aşağıda sıralanan hususların taraflarca karşılıklı olarak değerlendirilmesinde, sorumluluklar arasında uygun ve ölçülü dengenin sağlanması halinde, duraksama konularının ortadan kalkacağı söylenebilır.

1- 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 2 nci maddesinin 4667 sayılı Kanunla değiştirilen üçüncü fıkrasında sayılan kurum ve kuruluşlara, avukatlara görevlerinin yerine getirilmesinde yardımcı olma zorunluluğu getirilmiştir. Yardımcı olma zorunluluğunun kapsamını ve sınırlarını belirlemede avukatların görevleriyle ilgili olarak yukarıda yapılan açıklamalar göz önünde bulundurulmalıdır.

Bu kurumlara, kanunlarındaki özel hükümler saklı kalmak kaydıyla avukatların gerek duyduğu bilgi ve belgeleri aşağıdaki kapsam çerçevesinde incelemelerine sunmak yükümlülüğü getirilmiştir.

a ) İncelemeye sunma, bilgi ve belgenin bulunduğu kurum ve kuruluş bünyesinde, gerektiğinde bir görevli eşliğinde uygun bir yerde gerçekleştirilmesi gereken bir işlevdir.

b ) İncelemeye sunma yükümlülüğünün, bilgi ve belgenin bulunduğu kurum ve kuruluş dışında bir yere veya şehire gönderilmesi suretiyle yerine getirilmesinin istenmesi, yasanın amacına uygun bir talep olarak değerlendirilemez.

c ) Avukatın gerek duyduğu bilgi ve belgelerin kapsamı, avukatların görevleriyle ve gerek duyma ifadesiyle ilgili açıklamalarda belirtilen sınırlar içinde anlaşılmalı ve değerlendirilmelidir.

d ) Yasa koyucu, kurum ve kuruluşların bünyesinde inceleme olanağı tanıdığı belgelerden örnek alınmasını vekaletname ibrazına bağlı tutmuştur. Avukatlarca incelenmesinden sonra bu belgelerin gerekli olanlarından konusu, tarih ve sayısı belirtilerek örnek alınabilmesi yasa hükmü gereğidir.

2- İncelemeye sunma yükümlülüğünün istisnası olan kanunlardaki özel hükümlerin sınırları ve içeriği, ilgili madde metinleriyle bu konuda yukarıda yapılan açıklamalarda belirtilen hukuki çerçeve içinde değerlendirilmelidir.

SONUÇ: Duraksama konusu hakkında yukarıda açıklanan görüşle dosyanın Danıştay Başkanlığına sunulmasına 10.4.2002 gününde oybirliğiyle karar verildi.”

Denilmek suretiyle, avukatların dosya inceleme yetkilerinin bulunduğu vurgulanmıştır.

Benzer bir olay nedeniyle Adalet Bakanlığı Cumhuriyet Başsavcılıklarına gönderdiği “görüş” yazısında ( B030HİG00000.02-647.03.02-MT.105../2006 Tarih ve sayılı Ankara Barosu Başkanlığının başvurusu üzerine Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına yazılan yazı)  “dava ve kovuşturma (soruşturma) dosyalarını ilk kez inceleyecek olan bir avukatın vekâletname sunmasına gerek olmadığı, dilekçe ile başvurmasının yeterli ve daha uygun olacağı yönündeki düşünce ile kastedilen husus; dava dosyalarında vekil sıfatı bulunmayan avukatların o dosyayı inceleme gereği duyduklarında mahkeme başkanı veya hakimine bir dilekçe ile başvurmalarının daha uygun olacağıdır. Yoksa dava dosyasını vekil sıfatıyla takip eden bir avukatın her dosya inceleme talebinde dilekçeyle başvurması gerektiği kastedilmemiştir.” Diyerek vekalet sunmanın zorunlu ve gerekli olmadığı Genelgede belirtilmiştir.

Avukatlık kamu hizmeti niteliği olan serbest bir meslektir. (Avukatlık Kanunu m.1) Avukatlık Kanunu bir bütün olarak değerlendirildiğinde, bir avukata üstleneceği davayı seçme hakkı tanındığı anlaşılmaktadır. Bu hak, avukatın bağımsızlığı ilkesinin bir gereği ve sonucu olduğu gibi, Avukatlara dosya ve belge inceleme hakkı tanınmasının bir başka gerekçesi de, avukatın gerekli incelemeleri yaptıktan sonra kendisine teklif edilen işi reddetme hakkına sahip olmasından kaynaklanmaktadır. (m.37)

Avukatlık Kanunu 34. maddeye göre Avukatlar, yüklendikleri görevleri bu görevin kutsallığına yakışır bir şekilde özen, doğruluk ve onur içinde yerine getirmek ve avukatlık unvanının gerektirdiği saygı ve güvene uygun biçimde davranmak ve Türkiye Barolar Birliğince belirlenen meslek kurallarına uymakla yükümlüdürler. Avukatlık bir güven mesleğidir. Bu nedenle, gerek Avukatlık Kanunu gerekse Türkiye Barolar Birliği Avukatlık Meslek Kuralları, avukatı, etik ve mesleki sorumlulukları bakımından sıkı denetime almıştır. Yasa koyucu avukata güvensizliği düşünmemiş, avukat olmayı sıkı koşullara bağlamış, mesleki yetkilerin kötüye kullanması durumunu ise ağır şekilde cezalandırmıştır. (Avukatlık Kanunu m.56/2, 62)

Avukat, adil yargılanma hakkının uygun şekilde yerine getirilebilmesi için, sav, savunma ve karar üçleminde savunmayı temsil eder. Bilindiği üzere savunma suçlamayla başlar. Adil yargılamanın gerçekleşmesinin birinci ve temel koşulu “silahların eşitliği ilkesi” denilen suçlamayı yapan ile yani Savcı ile savunmayı temsil eden avukatın eş düzeyde yetkilere sahip olması ilkesidir. Ülkemizde bu konuda geleneksel bir takım nedenlerle farklı görüşler ileri sürülse de, bu kural ceza hukukunun evrensel ilkeleri arasındadır. Bu nedenle, bir kimsenin savunma hakkını kısıtlamak ve bu anlayışı dosyanın incelenememesine kadar tırmandırmak, hem adil yargılanma hakkı ile hem avukata yüklenen görev ve sorumluluklarla bağdaştırılamaz.

Açıklanan nedenlerle her avukat, vekalet sunmaya gerek duyulmadan, gizlilik kararı verilmemiş soruşturma ve kovuşturma dosyalarını inceleme hak ve yetkisine sahip bulunmaktadır. Kuşkusuz, inceleyen avukattan kimlik sorulması ve talebin yazılı olarak alınması her zaman mümkün olup bu konuda yasal bir kısıtlama bulunmamaktadır. Dolayısıyla, hakkında gizlilik kararı verilmemiş, Avukatlık Kanunu 2. maddesindeki deyimiyle, Kanunlarındaki özel hükümler saklı kalmak kaydıyla,  bir kısıtlaması bulunmayan (hakkında gizlilik kararı verilmemiş) soruşturma dosyasının incelenmesinin kısıtlanmasına yasal olarak olanak yoktur.

Kaldı ki, Avukatlık Kanunu’nun 46. maddesinin “Avukat veya stajyer, vekaletname olmaksızın dava ve takip dosyalarını inceleyebilir. Bu inceleme isteğinin ilgililerce yerine getirilmesi zorunludur. Vekaletname ibraz etmeyen avukata dosyadaki kağıt veya belgelerin örneği veya fotokopisi verilmez.” Şeklindeki hükmü karşısında herhangi bir kalem mevzuatını düzenleyen yönetmelik hükümlerinin ileri sürülmesi, yasa kavramı algılamasında sorunlara yol açacak bir yaklaşımdır.

2- CEZA YARGILAMASI HUKUKU VE MEVZUATI BAKIMINDAN

a) CMK nın 153. maddesi çok açık bir ifade ile yazılmış olup, Müdafiin soruşturma evresinde dosya içeriğini inceleyebileceği ve istediği belgelerin bir örneğini alabileceği maddede anlaşılır bir dille belirtilmiştir. Bu kuralın tek istisnası, sulh ceza yargıcının vereceği kısıtlama kararıdır. Esasen bu kural yeni olmayıp, eski CMUK da aynen yer almakta idi. Yeni yasa ile getirilen yenilik sadece, avukatın şüpheli ve sanık bakımından müdafi, katılan bakımından ise vekil olarak adlandırılması olmuş, Yasanın gerekçesinde durum bu şekilde açıklanmıştır.

b) Bu noktada, müdafii kime denir sorusunu açıklanması gerekmektedir. CMK m. 2 de müdafi, şüpheli veya sanığın ceza muhakemesinde savunmasını yapan avukat olarak tanımlanmıştır. Bu çerçevede müdafilik ceza hukukunda bağımsız bir karaktere sahiptir. Yasa koyucu, çoğu durumlarda, vekalet sunulmasını aramadan sanık veya şüphelinin haklarının korunmasını, bir avukatın bulunması koşuluna bağlayarak savunma hakkını güvenceye almak istemiştir. Bu hak şüpheli veya sanık tarafından kullanılabileceği gibi, şüpheli veya sanığın bulunmadığı ortamlarda dahi kullanılabilmektedir. Örneğin ifade alma sırasında ve duruşmada avukat vekalet aranmadan sanığın yanında müdafi sıfatıyla bulunabilmekte, aramalarda ise sanık veya şüpheli olmasa dahi avukat vekaletsiz olarak görev yapabilmektedir. (CMK m.120/3)

c) Ceza Muhakemesi Yasası “Müdafi ile görüşme” başlıklı 154. maddesinde: “ Şüpheli veya sanık, vekaletname aranmaksızın müdafii ile her zaman ve konuşulanları başkalarının duyamayacağı bir ortamda görüşebilir. Bu kişilerin müdafii ile yazışmaları denetime tabi tutulamaz.” Diyerek bu durumda vekaletname aranmayacağını açıkça belirtmiştir. Kunter – Yenisey- Nuhoğlu tarafından kaleme alınan Ceza Muhakemesi Hukuku kitabının 223. sayfasında bu duruma dikkat çekilerek aynen “Müdafiin soruşturma evrakını inceleyebilmesi için vekaletname isteyen Cumhuriyet Başsavcılığı Kalem Yönetmeliğinin 45 inci maddesi, Kanunun ruhuna uygun değildir. Müdafii şüpheli ile vekaletname aramadan görüştüren Kanun (CMK 154) görüşmeden önce dosyayı incelemesi gereken müdafiin de vekaletnamesini aramaz.” diyerek, Kalem Yönetmeliğinin Yasaya açıkça aykırı olduğunu belirtmişlerdir.

Cumhuriyet savcıları, hukukçu kimlikleri ile, pozitif hukuk metinleri arasındaki hiyerarşik sıralamada yönetmeliğin yasadan sonra geldiğini, yönetmeliklerin yasalara açıkça aykırı olamayacağını bilecek durumdadırlar. Cumhuriyet Savcısının dosyayı inceletmeme gerekçesi olarak dayandığı Kalem Yönetmeliği Ceza Muhakemesi Yasası’na açıkça aykırıdır. Yasanın hiçbir yerinde Müdafiinin (Avukatın) vekaletname ibrazı gerekeceğinden söz edilmemiştir. Doktrinde de avukatların vekaletname ibraz etmeden dosya inceleyebileceği belirtilmektedir. Tüm bu açıklamalara karşın, kalem Yönetmeliğine atıfta bulunarak, savunma hakkını kısıtlayıcı ve Avukatlık Kanunu ile avukatlara tanınmış özel yetkiyi görmezlikten gelerek soruşturma dosyasının incelettirilmemesi yasal ve hukuksal bir tutum değildir.

d) İstanbul’da binlerce avukat bulunduğu, dolayısıyla her avukatın müdafi sıfatını kullanabileceği şeklinde bir gerekçe, ilk bakışta haklı gibi görünse dahi, bu yaklaşım, yasalarla avukatlara tanınmış hakların kullanılmasını engellemek isteyen bir bakış açı taşımaktadır. Çünkü Cumhuriyet Başsavcılığının onbinlerce soruşturma dosyasının her birinin kime ait olduğunu “binlerce” avukat bilebilecek durumda değildir. Bu nedenle, İstanbul’daki avukatlardan bir veya bir kaçı, onbinlerce dosya arasından, belli bir dosya numarasını ve dosyanın taraflarını belirterek bir soruşturma dosyasını incelemek için başvuruyorsa, artık o avukat “herhangi birisi” değildir, başvuran avukatın o dosya ile ilgisinin bulunduğu kabul edilmelidir. Böyle bir durumda, yukarıda da belirttiğimiz gibi, vekalet sunmayan/sunamayan bir avukattan yazılı talep alınması ise her zaman mümkündür.

e) Adalet Bakanlığı da yayınladığı genelgede “ ilk kez inceleyecek olan bir avukatın vekâletname sunmasına gerek olmadığı, dilekçe ile başvurmasının yeterli ve daha uygun olacağı” yönünde görüş belirtmiştir.

f) Ceza Muhakemesi Yasasında, müdafi için vekaletname zorunluluğu bulunduğu hiçbir maddede yer almamaktadır. Müdafi sıfatını taşımak için vekaletnameye gerek yoktur. Bilindiği gibi eski CMUK uygulamasında da müdafi kavramı vekaletnamesi olmayan avukat olarak anlaşılıp uygulanmakta idi. Yeni Ceza Muhakemesi Yasası bu konuda eski uygulamaya bağlı kalmıştır.

Hatta CMK.154/1 maddesinde, şüpheli veya sanığın, vekâletname aranmaksızın müdafi ile her zaman görüşebileceği belirtilmiştir.

Müdafiin dosyayı incelemeden hukuki yardımda bulunamayacağı çok açık olduğuna ve

Soruşturmanın her aşamasında avukatın şüphelinin yanında bulunması bir hak olarak tanındığına göre, bir avukat için dosyayı incelemeden şüpheliye hukuksal yardımda bulunmak mantıken de mümkün olamaz.

3- DİĞER YÖNLERDEN OLAYIN DEĞERLENDİRİLMESİ:

a) Mahkeme kararları gerekçe içermemektedir.

Savcılık kararına karşı, iki ana gurupta toplanan itirazlara karşın K. Sulh Ceza Mahkemesi kararı,  itiraz nedenlerini yok sayacak kadar gerekçesizdir. K. Asliye Ceza Mahkemesi kararı ise dava açılmış olması nedenine dayalı ret kararı ile olayın özünden uzak, sorunu çözmeyen bir karar vererek yasal mevzuat hükümleriyle çelişmiştir.

Avukatlık Kanununun 2 ve 46. maddeleri karşısında, bu Yasa maddelerine aykırı olan Kalem Yönetmeliği’nin 45. maddesinin uygulanmaması gerekmektedir. Adalet Bakanlığının genelgesi dahi müdafiin vekâleti olmasa da dosya inceleme, hatta örnek alma hakkının engellenemeyeceği yönündedir. Buna rağmen, Mahkemelerin itirazı ret kararları olayın derinliğinin yeterince anlaşılamamış olduğunu ortaya koymaktadır.

Ayrıca, yeterli gerekçe taşımayan ret kararı, Anayasa (m.141) Bütün mahkemelerin her türlü kararları gerekçeli olarak yazılır, kuralına da aykırı düşmektedir.  

b) Anayasa ve Yasa Hükümleri Karşısında Yönetmeliklere Dayanılarak Karar Verilemez.

Anayasanın 138. maddesine göre  “Hâkimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdanî kanaatlerine göre hüküm verirler.” 140. maddeye göre de “Hâkimler, mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre görev ifa ederler.” Anayasada belirtilen ve yasalarla vurgulanan bu temel ilkeler karşısında Hakimlerin bir konuda açık yasa hükümleri bulunurken Yönetmeliklere dayanarak hüküm kurmaları mümkün ve doğru deği Av. Başar YALTI

Avukatın Vekaletname veya Baro Görevlendirme Yazısı Olmadan Soruşturma Dosyasını İnceleyip İnceleyemeyeceğine İlişkin Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü Görüşü (Şubat-Mart 2019 Sayı:278-279)

Avukatın Vekaletname veya Baro Görevlendirme Yazısı Olmadan Soruşturma Dosyasını İnceleyip İnceleyemeyeceğine İlişkin Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü Görüşü

T.C.

ADALET BAKANLIĞI
Ceza İşleri Genel Müdürlüğü

18/02/2019

Sayı        : 19120602-045-02-0014-2019-E.268/13896

Konu      : Soruşturma Dosyasının Avukat Tarafından Vekaletname                      veya Görevlendirme Yazısı Olmadan İncelenmesi

TÜRKİYE BAROLAR BİRLİĞİNE

İlgi             : a) 10/01/2019 tarihli ve 41870694-899-657 sayılı yazınız.

                     b) 22/01/2019 tarihli ve 19120602-045-02-0014-2019-                      E.113/7003 sayılı yazımız.

                   c) 31/01/2019 tarihli ve 41870694-899-2540 sayılı yazınız.

Avukatın, vekaletname veya baro tarafından görevlendirme yazısı olmadan soruşturma dosyasını inceleyip inceleyemeyeceği hususunda görüş bildirilmesi talebini içeren ilgi yazılar incelendi.

Bilindiği üzere;

“Tanımlar” kenar başlıklı 2’nci maddesinde; “(1) Bu Kanunun uygulanmasında;

…

Müdafi: Şüpheli veya sanığın ceza muhakemesinde savunmasını yapan avukatı,

Vekil: Katılan, suçtan zarar gören veya malen sorumlu kişiyi ceza muhakemesinde temsil eden avukatı,

Soruşturma: Kanuna göre yetkili mercilerce suç şüphesinin öğrenilmesinden iddianamenin kabulüne kadar geçen evreyi,

Kovuşturma: İddianamenin kabulüyle başlayıp, hükmün kesinleşmesine kadar geçen evreyi

…

İfade eder.”

“Elektronik işlemler” kenar başlıklı 38/A maddesinde; “(1) Her türlü ceza muhakemesi işlemlerinde Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) kullanılır. Bu işlemlere ilişkin her türlü veri, bilgi, belge ve karar, UYAP vasıtasıyla işlenir, kaydedilir ve saklanır.

(2) Kanunlarda gösterilen istisnalar hariç olmak üzere, dosyalar güvenli elektronik imza kullanılarak UYAP’tan incelenebilir ve her türlü ceza muhakemesi işlemi yapılabilir.

...”

“Şüphelinin veya sanığın müdafi seçimi” kenar başlıklı 149’uncu maddesinde; “(1) Şüpheli veya sanık, soruşturma ve kovuşturmanın her aşamasında bir veya birden fazla müdafiin yardımından yararlanabilir; kanunî temsilcisi varsa, o da şüpheliye veya sanığa müdafi seçebilir.

Soruşturma evresinde, ifade almada en çok üç avukat hazır bulunabilir. Örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlar bakımından yürütülen kovuşturmalarda, duruşmada en çok üç avukat hazır bulunabilir.

Soruşturma ve kovuşturma evrelerinin her aşamasında avukatın, şüpheli veya sanıkla görüşme, ifade alma veya sorgu süresince yanında olma ve hukukî yardımda bulunma hakkı engellenemez, kısıtlanamaz.”

“Müdafiin görevlendirilmesi” kenar başlıklı 150’nci maddesinde; “(1) Şüpheli veya sanıktan kendisine bir müdafi seçmesi istenir. Şüpheli veya sanık, müdafi seçebilecek durumda olmadığını beyan ederse, istemi halinde bir müdafi görevlendirilir.

Müdafii bulunmayan şüpheli veya sanık; çocuk, kendisini savunamayacak derecede malul veya sağır ve dilsiz ise, istemi aranmaksızın bir müdafi görevlendirilir.

Alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmada ikinci fıkra hükmü uygulanır.

Zorunlu müdafilikle ilgili diğer hususlar, Türkiye Barolar Birliğinin görüşü alınarak çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.”

“Müdafiin dosyayı inceleme yetkisi” kenar başlıklı 153’üncü maddesinde; “(1) Müdafi, soruşturma evresinde dosya içeriğini inceleyebilir ve istediği belgelerin bir örneğini harçsız olarak alabilir.

Müdafiin dosya içeriğini inceleme veya belgelerden örnek alma yetkisi, soruşturmanın amacını tehlikeye düşürebilecek ise Cumhuriyet savcısının istemi üzerine hâkim kararıyla kısıtlanabilir. Bu karar ancak aşağıda sayılan suçlara ilişkin yürütülen soruşturmalarda verilebilir:

26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda yer alan;

Kasten öldürme (madde 81, 82, 83),

Cinsel saldırı (birinci fıkra hariç, madde 102),

Çocukların cinsel istismarı (madde 103),

Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (madde 188),

Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (madde 220),

Devletin Güvenliğine Karşı Suçlar (madde 302, 303, 304, 307, 308),

Anayasal Düzene ve Bu Düzenin İşleyişine Karşı Suçlar (madde 309, 310, 311, 312, 313, 314, 315, 316),

Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk (madde 326, 327, 328, 329, 330, 331, 333, 334, 335, 336, 337).

10/7/1953 tarihli ve 6136 sayılı Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı (madde 12) suçları.

19/10/2005 tarihli ve 5411 sayılı Bankacılık Kanununun 160’ıncı maddesinde tanımlanan zimmet suçu.

21/3/2007 tarihli ve 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda tanımlanan suçlar.

Yakalanan kişinin veya şüphelinin ifadesini içeren tutanak ile bilirkişi raporları ve adı geçenlerin hazır bulunmaya yetkili oldukları diğer adli işlemlere ilişkin tutanaklar hakkında, ikinci fıkra hükmü uygulanmaz.

Müdafi, iddianamenin mahkeme tarafından kabul edildiği tarihten itibaren dosya içeriğini ve muhafaza altına alınmış delilleri inceleyebilir; bütün tutanak ve belgelerin örneklerini harçsız olarak alabilir.

Bu maddenin içerdiği haklardan suçtan zarar görenin vekili de yararlanır.” “Soruşturmanın gizliliği” kenar başlıklı 157’nci maddesinde; “(1) Kanunun başka hüküm koyduğu hâller saklı kalmak ve savunma haklarına zarar vermemek koşuluyla soruşturma evresindeki usul işlemleri gizlidir.”

“Mağdur ile şikâyetçinin hakları” kenar başlıklı 234’üncü maddesinde; “(1) Mağdur ile şikâyetçinin hakları şunlardır:

a) Soruşturma evresinde;

Delillerin toplanmasını isteme,

Soruşturmanın gizlilik ve amacını bozmamak koşuluyla Cumhuriyet savcısından belge örneği isteme,

Vekili bulunmaması halinde, cinsel saldırı suçu ile alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlarda, baro tarafından kendisine avukat görevlendirilmesini isteme,

153’üncü maddeye uygun olmak koşuluyla vekili aracılığı ile soruşturma belgelerini ve elkonulan ve muhafazaya alınan eşyayı inceletme,

Cumhuriyet savcısının, kovuşturmaya yer olmadığı yönündeki kararına kanunda yazılı usule göre itiraz hakkını kullanma.

...

Mağdur, onsekiz yaşını doldurmamış, sağır veya dilsiz ya da meramını ifade edemeyecek derecede malûl olur ve bir vekili de bulunmazsa, istemi aranmaksızın bir vekil görevlendirilir.

Bu haklar, suçun mağdurları ile şikâyetçiye anlatılıp açıklanır ve bu husus tutanağa yazılır.”

“Avukatlığın amacı” kenar başlıklı 2’nci maddesinin üçüncü fıkrasında; “Yargı organları, emniyet makamları, diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu iktisadi teşebbüsleri, özel ve kamuya ait bankalar, noterler, sigorta şirketleri ve vakıflar avukatlara görevlerinin yerine getirilmesinde yardımcı olmak zorundadır. Kanunlarındaki özel hükümler saklı kalmak kaydıyla, bu kurumlar avukatın gerek duyduğu bilgi ve belgeleri incelemesine sunmakla yükümlüdür. Bu belgelerden örnek alınması vekaletname ibrazına bağlıdır. Derdest davalarda müzekkereler duruşma günü beklenmeksizin mahkemeden alınabilir.”

“İşin reddedildiğinin bildirilmesi” kenar başlıklı 37’nci maddesinin birinci fıkrasında; “Avukat, kendisine teklif olunan işi sebep göstermeden reddedebilir. Reddin, iş sahibine gecikmeden bildirilmesi zorunludur.”

“İşin reddi zorunluluğu” kenar başlıklı 38’inci maddesinde; “Avukat;

Kendisine yapılan teklifi yolsuz veya haksız görür yahut sonradan yolsuz veya haksız olduğu kanısına varırsa,

Aynı işte menfaati zıt bir tarafa avukatlık etmiş veya mütalaa vermiş olursa,

Evvelce hâkim, hakem, Cumhuriyet savcısı, bilirkişi veya memur olarak o işte görev yapmış olursa,

Kendisinin düzenlediği bir senet veya sözleşmenin hükümsüzlüğünü ileri sürmek durumu ortaya çıkmışsa,

(İptal: Anayasa Mahkemesi’nin 2/6/1977 tarihli ve E. 1977/43, K. 1977/84 sayılı kararı ile)

Görmesi istenilen iş, Türkiye Barolar Birliği tarafından tespit edilen mesleki dayanışma ve düzen gereklerine uygun değilse,

Teklifi reddetmek zorunluğundadır.

Bu zorunluluk, avukatların ortaklarını ve yanlarında çalıştırdıkları avukatları da kapsar.”

“İşlerin stajyer veya sekreterle takibi, dava dosyalarının incelenmesi ve dosyadan örnek alma” kenar başlıklı 46’ncı maddesinde; “ Avukat, işlerini kendi sorumluluğu altındaki stajyeri veya yanında çalışan sekreteri eliyle de takip ettirebilir, fotokopi veya benzeri yollarla örnek aldırabilir. Avukatın onanmasını istemediği örnekler harca tâbi değildir.

Avukat veya stajyer, vekâletname olmaksızın dava ve takip dosyalarını inceleyebilir. Bu inceleme isteğinin ilgililerce yerine getirilmesi zorunludur. Vekâletname ibraz etmeyen avukata dosyadaki kağıt veya belgelerin örneği veya fotokopisi verilmez.”

“Örnek çıkarabilme ve tebligat yapabilme hakkı” kenar başlıklı 56’ncı maddesinin ikinci ve üçüncü fıkralarında; “Asıllarının verilmesi kanunda açıkça gösterilmeyen hallerde avukatlar, takip ettikleri işlerde, aslı kendilerinde bulunan her türlü kağıt ve belgelerin örneklerini kendileri onaylıyarak yargı mercileri ile diğer adalet dairelerine verebilirler.

Aslı olmayan vekaletname veya diğer kağıt ve belgelerin örneğini onaylayan yahut aslına aykırı örnek veren avukat, üç yıldan altı yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.”

“Cumhuriyet başsavcılığı ön büro işlemleri” kenar başlıklı 136’ncı maddesinde; “(1) Cumhuriyet başsavcılığı ön büro personelinin görevleri şunlardır:

Kapalı dosyalarda; mağdur, şikâyetçi, suçtan zarar gören ve vekilleri ile şüpheli ve müdafiin talebi hâlinde kapak bilgisi, belge ve karar örneğini kimlik tespiti yaparak vermek.

Kısıtlama kararı olmayan derdest soruşturma dosyalarında; mağdur, şikâyetçi, suçtan zarar gören ve vekilleri ile şüpheli ve müdafiin talebi hâlinde dosya içerisindeki belgelerin örneğini kimlik tespiti yaparak vermek.

Kapalı ve derdest soruşturma dosyalarında; kapak bilgisi, belge ve karar örneği talep eden kişinin dosyadaki sıfatı hususunda tereddüt oluşması hâlinde, talep konusunda karar vermek üzere Cumhuriyet savcısını bilgilendirerek talimatı doğrultusunda gereğini yapmak.

ç) Derdest soruşturma dosyalarına ibraz edilen dilekçe, belge ya da diğer evrakı kimlik tespiti yaparak teslim alıp, ikinci fıkranın (a), (b), (c) ve (ç) bentlerinde belirtilen işlemleri yapmak, ayrıca tutuklu soruşturma dosyalarında derhâl ilgili zabıt kâtibini bilgilendirmek.

…”

“Soruşturma evrakının incelenmesi ve örnek alınması” kenar başlıklı 137’nci maddesinde;

“(1) Kanunun başka hüküm koyduğu hâller saklı kalmak ve savunma haklarına zarar vermemek şartıyla soruşturma evresindeki usul işlemleri gizlidir.

Şüpheli ve müdafii soruşturma evresinde dosya içeriğini inceleyebilir ve istediği belgelerin bir örneğini fizikî ya da elektronik ortamda harçsız olarak alabilir.

Şüpheli ve müdafiin dosya içeriğini incelemesi veya belgelerden örnek almasına ilişkin yetkisi, soruşturmanın amacını tehlikeye düşürebilecek ise Cumhuriyet savcısının istemi ve ilgili hâkimin kararıyla kısıtlanabilir.

Yakalanan kişinin veya şüphelinin ifadesini içeren tutanak ile bilirkişi raporları ve adı geçenlerin hazır bulunmaya yetkili oldukları diğer adlî işlemlere ilişkin tutanaklar hakkında üçüncü fıkra hükmü uygulanmaz.

Bu maddenin içerdiği haklardan mağdur, şikâyetçi, suçtan zarar gören ve vekilleri de yararlanır.

İncelemenin yapıldığına veya belge örneği alındığına dair düzenlenen dosya inceleme ya da belge örneği alma tutanağı, dosyayı inceleyen veya belge örneği alan ile nezaret eden görevli tarafından imzalandıktan sonra taranarak UYAP’a  aktarılır.

Soruşturma evrakı soruşturmayı geciktirmemek kaydıyla Cumhuriyet savcısının belirleyeceği personel huzurunda kalemde veya ön büroda incelenir.”

Hükümleri yer almaktadır.

Görüldüğü üzere; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 2’nci maddesine göre müdafi; şüpheli veya sanığın ceza muhakemesinde savunmasını yapan avukatı, vekil ise; katılan, suçtan zarar gören veya malen sorumlu kişiyi ceza muhakemesinde temsil eden avukatı ifade etmektedir.

Anılan Kanunun 149’uncu maddesinde ise; şüphelinin soruşturma aşamasında bir veya birden fazla müdafiin yardımından yararlanabileceği, kanunî temsilcisi varsa, onun da şüpheliye müdafi seçebileceği belirtilmiş, aynı maddenin son fıkrasında da soruşturma evresinin her aşamasında avukatın, şüpheli ile görüşme, ifade alma veya sorgu süresince yanında olma ve hukukî yardımda bulunma hakkının engellenemeyeceği ve kısıtlanamayacağı hüküm altına alınmıştır.

Kanunun müdafiin görevlendirilmesini düzenleyen 150’nci maddesinde, şüpheliden kendisine bir müdafi seçmesinin isteneceği, şüpheli, müdafi seçebilecek durumda olmadığını beyan ederse, istemi halinde bir müdafi görevlendirileceği, müdafii bulunmayan şüphelinin; çocuk, kendisini savunamayacak derecede malul veya sağır ve dilsiz ise; istemi aranmaksızın bir müdafi görevlendirileceği, ayrıca alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturmada şüphelinin istemi aranmaksızın müdafi görevlendirileceği öngörülmüştür.

5271 sayılı Kanunun 234’üncü maddesinde de mağdur ile şikâyetçinin hakları düzenlenmiştir. Söz konusu maddede mağdur veya müştekinin; cinsel saldırı suçu ile alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlarda, baro tarafından kendisine avukat görevlendirilmesini isteme hakkı bulunduğu, ayrıca 153’üncü maddeye uygun olmak koşuluyla vekili aracılığı ile soruşturma belgelerini inceletebileceği belirtilmiştir.

Öte yandan, 5271 sayılı Kanunun 157’nci maddesinde; kanunun başka hüküm koyduğu hâller saklı kalmak ve savunma haklarına zarar vermemek koşuluyla soruşturma evresindeki usul işlemlerinin gizli olduğu hüküm altına alınmıştır.

Müdafiin dosyayı inceleme ve belge alma yetkisi ise 5271 sayılı Kanunun 153’üncü maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre; müdafi, soruşturma evresinde dosya içeriğini inceleyebilir ve istediği belgelerin bir örneğini harçsız olarak alabilir. Müdafiin dosya içeriğini inceleme veya belgelerden örnek alma yetkisi, soruşturmanın amacını tehlikeye düşürebilecek ise maddenin ikinci fıkrasında sayılan belirli suçlardan soruşturma yapılması halinde, Cumhuriyet savcısının istemi üzerine hâkim kararıyla kısıtlanabilir. Anılan maddenin içerdiği haklardan suçtan zarar gören vekili de yararlanabilir.

Diğer taraftan, 1136 sayılı Avukatlık Kanununun avukatlığın amacını düzenleyen 2’nci maddesinde; yargı organları, kanunlarındaki özel hükümler saklı kalmak kaydıyla, avukatın gerek duyduğu bilgi ve belgeleri incelemesine sunmakla yükümlü kılınmıştır. Maddede açıkça diğer kanunlardaki özel hükümler saklı tutulmuştur.

Anılan Kanunun dava dosyalarının incelenmesi ve dosyadan örnek almasını düzenleyen 46’ncı maddesinde ise avukatın, vekâletname olmaksızın dava ve takip dosyalarını inceleyebileceği, bu inceleme isteğinin ilgililerce yerine getirilmesinin zorunlu olduğu, ancak vekâletname ibraz etmeyen avukata dosyadaki kağıt veya belgelerin örneği veya fotokopisinin verilmeyeceği hüküm altına alınmıştır. Söz konusu madde, açıkça dava dosyalarının incelenmesi başlığını taşımakta olup, burada yer alan dava ibaresinden kastın, ceza yargılaması için iddianamenin kabulünden sonraki kısmı ifade ettiği, dava dosyalarının incelenmesi ibaresi ile ceza soruşturma dosyasının incelenmesinin kastedilmediği sonucuna varılmaktadır. Ayrıca, maddede yer alan takip dosyasının ise icra takip dosyaları olduğu değerlendirilmektedir.

Müdafi veya vekilin dosya inceleme yetkisi ile ilgili olarak Bölge Adliye ve Adlî Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Cumhuriyet Başsavcılıkları İdarî ve Yazı İşleri Hizmetlerinin Yürütülmesine Dair Yönetmelik hükümlerine değinilmesinde de fayda bulunmaktadır.

Yönetmeliğin 136’ncı maddesinde Cumhuriyet başsavcılığı ön büro personelinin görevleri belirlenmiştir. Buna göre personelin;

Kapalı dosyalarda, mağdur, şikâyetçi, suçtan zarar gören ve vekilleri ile şüpheli ve müdafiin talebi hâlinde kapak bilgisi, belge ve karar örneğini kimlik tespiti yaparak vermek,

Kısıtlama kararı olmayan derdest soruşturma dosyalarında; mağdur, şikâyetçi, suçtan zarar gören ve vekilleri ile şüpheli ve müdafiin talebi hâlinde dosya içerisindeki belgelerin örneğini kimlik tespiti yaparak vermek,

Kapalı ve derdest soruşturma dosyalarında; kapak bilgisi, belge ve karar örneği talep eden kişinin dosyadaki sıfatı hususunda tereddüt oluşması hâlinde, talep konusunda karar vermek üzere Cumhuriyet savcısını bilgilendirerek talimatı doğrultusunda gereğini yapmak şeklinde görevleri bulunmaktadır.

Aynı maddede ayrıca, incelemenin yapıldığına veya belge örneği alındığına dair düzenlenen dosya inceleme ya da belge örneği alma tutanağının, dosyayı inceleyen veya belge örneği alan ile nezaret eden görevli tarafından imzalandıktan sonra taranarak UYAP’a aktarılacağı, soruşturma evrakının soruşturmayı geciktirmemek kaydıyla Cumhuriyet savcısının belirleyeceği personel huzurunda kalemde veya ön büroda inceleneceği öngörülmüştür.

Konuyla ilgili olarak ele alınması gereken bir diğer husus ise, 5271 sayılı Kanunun 149’uncu maddesinde yer alan soruşturma evresinin her aşamasında avukatın, şüpheli ile görüşme, ifade alma veya sorgu süresince yanında olma ve hukukî yardımda bulunma hakkının engellenemeyeceği ve kısıtlanamayacağına dair hükümdür.

Anılan düzenleme uyarınca müdafi, vekâletname olmaksızın şüpheli ile görüşebilmekte, ifade alma veya sorgu sürecinde yanında olma hakkına sahip olmaktadır. Bu maddede yer alan hukuki yardımından yararlanma hakkının, müdafiin vekâletname olmaksızın soruşturma dosyasını incelemeyi kapsayıp kapsamadığı, ayrıca dosyayı incelemeden hukuki yardımda bulunmasının mümkün olup olmadığı hususları da incelenmelidir.

Şüphelinin açık iradesi ile müdafi olarak belirlenen kişinin soruşturma dosyasını inceleyebileceği, dosyada gizlilik kararı bulunması halinde, şüphelinin ifadesini içeren tutanak ile bilirkişi raporları ve adı geçenlerin hazır bulunmaya yetkili oldukları diğer adlî işlemlere ilişkin tutanakları inceleyebileceği açıktır.

Şüphelinin, söz konusu avukatı, müdafi olarak seçip seçmediği öncelikle vekâletnameden anlaşılabilir. Baro tarafından görevlendirme yapılması halinde de sonuç aynıdır. Bu kapsamda, 5271 sayılı Kanunun 38/A maddesi uyarınca dosyada müdafi veya vekil olarak kayıtlı bulunan avukat, söz konusu dosyayı UYAP sisteminden inceleyebilmekte ve örnek alabilmektedir.

Şüpheli ile ilgili ifade alma veya sorgu gibi işlemlere katılan veya dosyadan müdafi ile görüştüğü anlaşılan avukatın, şüphelinin müdafii olduğu, yani bu durumda şüphelinin bu kişiyi müdafi olarak kabul ettiğine dair bir zımni kabulü olduğu sonucuna varılabilecektir. Yine, şüpheli veya kanuni temsilcisi ile birlikte, ön büro veya Cumhuriyet savcılığında hazır olan müdafiye de soruşturma evrakının inceletilmesi hususunda bir sakınca bulunmadığı düşünülmektedir. Bu durumda, dosya inceleme tutanağını hazırlayan personelin, bu hususlara tutanakta yer vermesi gerekir.

Diğer taraftan, 1136 sayılı Kanunun 37’nci maddesinde; avukatın, kendisine teklif olunan işi sebep göstermeden reddedebileceği, reddin, iş sahibine gecikmeden bildirilmesinin zorunlu olduğu düzenlenmiştir. Ayrıca, anılan Kanunun 38’inci maddesinde; işin reddi zorunluluğu hüküm altına alınmış, avukatın; kendisine yapılan teklifi yolsuz veya haksız görmesi yahut sonradan yolsuz veya haksız olduğu kanısına varması, aynı işte menfaati zıt bir tarafa avukatlık etmiş veya mütalaa vermiş olması, evvelce hâkim, hakem, Cumhuriyet savcısı, bilirkişi veya memur olarak o işte görev yapmış olması, kendisinin düzenlediği bir senet veya sözleşmenin hükümsüzlüğünü ileri sürmek durumunun ortaya çıkması, görmesi istenilen işin, Türkiye Barolar Birliği tarafından tespit edilen mesleki dayanışma ve düzenin gereklerine uygun olmaması hallerinde teklifi reddetmek zorunda olduğu öngörülmüştür.

Avukatın, soruşturma dosyasını incelemeden önce vekâletname alması gerektiğinin düşünülmesi halinde, söz konusu avukatın 1136 sayılı Kanunun 37 ve 38’inci maddelerinde düzenlenen haklarını ve yükümlülüklerini etkili olarak kullanamayabileceği de ortadadır. Ayrıca, uygulamada adil yargılanma hakkı kapsamında ele alınan savunma hakkının sınırlandığı itirazları ile de karşılaşılabilmektedir.

O halde; vekâletname ve barodan görevlendirme yazısı haricinde, avukatın hangi koşullarla soruşturma dosyasını inceleyebileceği hususunda mevcut mevzuat hükümleri ışığında bir değerlendirilme yapılması gerekmektedir.

Bu kapsamda; vekaletname ve görevlendirme belgesi olmayan avukatın, soruşturma dosyasının hangi tarafı ile ilgili inceleme yapmak istediğine dair beyanını içeren imzalı dilekçesi ve ekinde baro kimlik belgesinin bir örneği ile ilgili adli merciye dosya inceleme talebinde bulunabileceği düşünülmektedir.

Yine, avukatın tarafın iznini içeren imzalı dilekçesi ile birlikte, kendi dilekçesi ve baro kimlik belgesinin bir örneğini ekleyerek de inceleme talebinde bulunabileceği, ancak bu aşamada avukatın lehine inceleme yapmak istediği kişinin talep dilekçesinin aslı kendisinde ise örneğini onaylayarak adli mercilere sunabileceği, aslı kendisinde olmayan taraf dilekçesinin suretini adli mercilere sunamayacağı, aksi uygulamanın 1136 sayılı Kanunun 56’ncı maddesinin üçüncü fıkrasına aykırılık oluşturacağı sonucuna varılmaktadır.

Son olarak, vekâletname veya görevlendirme yazısı olmadan dilekçeye istinaden inceleme yapan avukat tarafından, soruşturmanın gizliliği ilkesi ile kişisel verilerin korunması ve lekelenmeme haklarına riayet edilmesi gerektiğinin ve aksi davranışın hukuki ve cezai sorumluluk doğurabileceğinin bilinmesi, ayrıca ilgili tarafın dilekçesi olmadan, avukatın yalnızca kendi dilekçesi ile inceleme yapması durumunda, tarafın inceleme yapılması hususunda avukattan sözlü talepte bulunduğunu ilerleyen aşamalarda reddedebileceği hususunun da göz önünde bulundurulması gerektiği değerlendirilmektedir.

Bu itibarla;

Soruşturma evresinin gizli olduğu, şüpheli müdafii ya da katılan, suçtan zarar gören veya malen sorumlu kişi vekilinin soruşturmanın amacını tehlikeye düşürmemek kaydıyla soruşturmadan bilgi alması veya soruşturma evrakını inceleyebilmesi için müdafii veya vekili olduğunu beyan ettiği şahıslarla ilgili UYAP’ta kaydının bulunması ya da müdafi veya vekil sıfatını aldığına dair bir görevlendirme yazısı ya da vekaletnameyi Cumhuriyet savcılığına ibraz etmesi gerektiği,

Avukatın, lehine inceleme yapmak istediği şahısla ilgili UYAP kaydı, müdafi veya vekil sıfatını aldığına dair bir görevlendirme yazısı ya da vekaletnamesinin bulunmadığı hallerde;

Avukat tarafından, soruşturma dosyasının hangi tarafı ile ilgili inceleme yapılmak istendiğine dair kendisinin imzalı beyanını içeren dilekçesi ve ekinde baro kimlik belgesinin bir örneği ile ön büro veya Cumhuriyet savcılığı soruşturma bürosuna başvuruda bulunabileceği,

Avukat tarafından, tarafın iznini içeren imzalı dilekçesi ile kendi dilekçesi ve baro kimlik belgesi örneği ile birlikte dosya inceleme talebinde bulunabileceği,

Avukatın tarafın inceleme izin dilekçesinin aslı kendisinde bulunuyor ise suretini onaylayarak adli mercilere sunabileceği, aslı kendisinde bulunmayan taraf dilekçesini sunmasının 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 56’ncı maddesine aykırılık teşkil edeceği,

Soruşturma dosyasında kısıtlama kararı bulunuyor ise ilgili tarafın katılma hakkının bulunduğu işlemler ile bilirkişi raporlarının söz konusu avukatın incelemesine sunulabileceği,

3- Tüm bu işlemlere dosya inceleme tutanağında yer verilmesi ve taraflar ya da müdafi veya vekiller tarafından sunulan dilekçeler ile eklerinin taranarak UYAP sistemine aktarılması gerektiği,

Düşünülmekle birlikte sorunun kanun ve yargı yoluyla çözümlenmesinin uygun olacağı değerlendirilmektedir.

Bilgilerine rica ederim.

Aytekin SAKARYA

Hâkim

Bakan a.

Genel Müdür