Tüm Hakları Saklıdır. Yasal Uyarı: Bu site Türkiye Barolar Birliği'nin Meslek Kurallarına ve Reklam Yasağı Kurallarına tabidir. Sitenin kendisi, logosu ve içeriği, reklam iş geliştirme ve benzeri amaçlar ile kullanılamaz. Bu web sitesine link yaratmak yasaktır. Web sitemizde yer alan bilgiler hukuki mütalaa veya tavsiye değildir.
Halk arasında polisin üst araması yapmaya yetkili olduğu düşünülmektedir. Polisin, üst araması yapma yetkisi vardır. Ancak polisin bu yetkisine Kanunlarla belirli sınırlar konulmuştur. Polis, kanunlarla konulan bu sınırlara ve koşullara uymalıdır. Dolayısıyla polis, keyfi olarak üst araması yapamaz. Üst araması ile ilgili haklarınızı bilmeniz önemlidir. Zira hukuka aykırı bir arama, hakkınızdaki soruşturma ve kovuşturma aşamalarını önemli derecede etkilemektedir. Polisin durdurma ve kimlik sorma yetkisi ile kaba üst araması bu yazımızın başlıca konusudur.
Arama, bir koruma tedbiridir. Bu konu ilgili hükümler başlıca, Ceza Muhakemesi Kanunu, Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu (PVSK), Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinde düzenlenmiştir.
Arama, adli arama ve önleme araması olmak üzere ikiye ayrılmaktadır. Bu ayrıma dikkat edilmesi ve kişilere uygulanan aramanın türü önemlidir. Zira aramanın türüne göre, aramanın hukuka aykırı olup olmadığının tespiti de değişecektir.
Şüpheli veya sanığı ya da bir delili elde etme amacıyla yapılan arama, adli aramadır. Bir suçun işlenmesini veya bir tehlikeyi önlemek amacıyla yapılan arama ise önleme aramasıdır. Polisin durdurma ve kontrol yetkisini aşacak şekilde arama yapabilmesi için bir arama kararı bulunmalıdır. Usulüne uygun bir arama kararı olmadan yapılan aramalar hukuka aykırıdır.
Polisin durdurma yetkisi PVSK’nda düzenlenmiştir. Buna göre polis, kişileri aşağıdaki amaçlarla durdurma yetkisine sahiptir:
Durdurma yetkisinin kullanılabilmesi için makul bir sebebin bulunması gerekir. Bu makul sebebin varlığı, polisin tecrübesine ve içinde bulunulan durumdan edindiği izlenime göre belirlenir. Polis süreklilik arz edecek, fiili durum ve keyfilik oluşturacak şekilde durdurma işlemi yapamaz.
Polis, durdurduğu kişiye durdurma sebebini bildirmelidir. Dolayısıyla polis tarafından durdurulan kişiye durdurma sebebi bildirilmemişse; kişi durdurma sebebini sorabilecektir. Ayrıca polis durdurduğu kişiye durdurma sebebine ilişkin sorular sorabilmektedir.
Polis, durdurduğu kişinin üzerinde veya aracında kaba üst araması yapmaya yetkilidir. Ancak kaba üst aramasının yapılabilmesi için poliste, suça konu bir eşya veya tehlike oluşturan bir eşyanın bulunduğu hususunda yeterli bir şüphenin oluşması gerekmektedir. Yine bu kapsamda kişinin aracının gözle görülen yerlerine bakabilecektir. Ancak bu amaçla kişinin üzerindeki elbisenin çıkarılması veya aracın, dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin açılması istenemez.
Kişinin üstü (kaba üst araması yani el ile dıştan kontrol hariç) ve eşyası ile aracının dıştan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin aranması, mülki amirin görevlendireceği kolluk amirinin yazılı, acele hallerde sonradan yazıyla teyit edilmek üzere sözlü emriyle yapılabilmektedir. Kolluk amirinin kararı yirmi dört saat içinde görevli hakimin onayına sunulmalıdır.
Burada dikkat edilmesi gereken husus yeterli şüphedir. Bu yeterli şüphe polisin mesleki tecrübesine göre kişinin üstünde veya arabasında suça konu veya tehlikeli bir eşya bulunduğu izlenimi edinmesidir. Yeterli şüphe olmaksızın polisin keyfi olarak yaptığı aramalar hukuka aykırıdır.
Polis, görevini yerine getirirken, kendisinin polis olduğunu belirleyen belgeyi gösterdikten sonra, kişilere kimliğini sorabilecektir. Polis, kişilere kimliğini ispatlamaları hususunda gerekli kolaylığı göstermelidir.
Kişinin belgesinin bulunmaması, açıklamada bulunmaktan kaçınması veya gerçeğe aykırı beyanda bulunması dolayısıyla ya da sair surette kimliği belirlenemeyen kişi tutularak durumdan derhal Cumhuriyet savcısı haberdar edilir. Bu kişi, kimliği açık bir şekilde anlaşılıncaya kadar gözaltına alınır ve gerekirse tutuklanır. Gözaltı ve tutuklamaya ilişkin olarak Ceza Muhakemesi Kanunu (CMK) hükümleri uygulanır. Kişinin kimliğinin belirlenmesi durumunda, bu nedenle gözaltına alınma veya tutuklanma haline derhal son verilmesi gerekmektedir.
Üst araması ile ilgili bazı Yargıtay kararlarının özetleri aşağıda yer almaktadır. Yargıtay kararlarına ayrıca bu linkten ulaşabilirsiniz.
… Görevlilerce yakalanması sonrasında karakola getirilen sanığın iç çamaşırı içerisinde yapılan arama işleminin, PVSK’nın 4/A maddesi kapsamında yoklama ve kontrol olarak değerlendirilemeyeceği, derhal işlem yapılmadığı takdirde işlendiği iddia edilen suçun iz, eser, emare ve delillerinin kaybolacağına diğer bir anlatımla gecikmesinde sakınca bulunduğuna ilişkin hiçbir bilgi ve belgenin bulunmadığı,
Dolayısıyla suçüstü hâlinin de söz konusu olmadığı, sanığın yakalandığı yeri ve tarihini kapsayan önleme araması kararına istinaden bu yerde veya gerekli olması hâlinde kolluk aracından veya yakındaki kapalı bir yerden yararlanılarak arama işleminin gerçekleştirilmesi gerekirken, PVSK’nın 9 ve Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 28. maddesinin 7. fıkrasına aykırı olacak şekilde, sanığın karakola götürülerek üst aramasının yapıldığı, suç konusu uyuşturucu maddenin hukuka aykırı olarak elde edilen delil niteliğinde olması durumunda Anayasanın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK’nın 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkrası, 230. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi uyarınca hükme esas alınamayacağı dikkate alındığında; karakola getirilen sanığın iç çamaşırında arama yapılmasına olanak sağlayan bir adli arama kararı veya yazılı arama emri bulunup bulunmadığının araştırılarak, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun değerlendirilmesi gerektiği gözetilmeden, eksik araştırma ile hüküm kurulmasının isabetsiz olduğu kabul edilmelidir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu 2017/1189 E. 2019/534 K.
Sanık …’nın üzerinde yapılan arama işleminin hukuka uygun olup olmadığının değerlendirilmesine gelince;
Hukuka uygun olarak yapılan yoklama sonucunda tanık ….’ın eşofmanının arka cebinde uyuşturucu madde ele geçirilmesi, sanık … ve tanık …. ile birlikte yakalanan tanık …..’in de uyuşturucu madde almak için sanık …’ya 50 TL verdiğini ancak alamadan yakalandığını beyan etmesi ve sanık …’nın iç çamaşırının içinde yapılan aramanın, kaçmasını, kendisine veya başkalarına zarar vermesini önlemek ve silah ya da tehlike oluşturan diğer bir eşyadan arındırmak amacıyla kişiler üzerinde yapılabilecek yoklama düzeyini aşan nitelikte ve orantısız olduğunun anlaşılması karşısında;
Uusulüne uygun olarak verilmiş arama kararı veya yazılı arama emri olmaksızın sanık …’nın iç çamaşırı içinde yaptıkları arama sonucu elde ettikleri (44) fişek hâlindeki suç konusu uyuşturucu maddenin hukuka aykırı yöntemle elde edilen delil niteliğinde olduğu ve bu delilin hükme esas alınamayacağı, dolayısıyla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nın sanık … ile ilgili yapılan arama işleminin hukuka uygun olduğuna ilişkin itirazının yerinde olmadığı, kabul edilmelidir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu 2017/390 E. 2019/53 K.
Asayiş Büro Amirliği görevlilerinin gerçekleştirdikleri devriye görevi esnasında, Altıparmak Caddesi üzerinde bulunan Ziraat Bankası Şubesi önünde beklemekte olan ve alkollü olduğunu değerlendirdikleri sanığı görüp durumundan şüphelenmeleri üzerine yanına gittikleri, sanığın elinde bulunan siyah renkli el çantasında görevlilerce yapılan aramada suç konusu uyuşturucu maddelerin ele geçirildiği olayda;
Sanığın elinde bulunan ve uyuşturucu maddelerin içerisinde ele geçirildiği el çantasında yapılan arama işleminin, PVSK’nın 4/A maddesi kapsamında yoklama ve kontrol olarak değerlendirilemeyeceği, suç konusu uyuşturucu maddelerin ele geçirilme anına kadar suçüstü hâlinin de söz konusu olmadığı,
Üzerlerinde yoklama veya araçlarında kontrol yapılan kişilerin yanlarında bulunan valiz veya çantalarında gerçekleştirilecek arama işlemi için, CMK’nın 116 ve devamı maddeleri uyarınca hâkimden karar veya Cumhuriyet savcısından yazılı emir alınması ya da PVSK’nın 9. maddesi gereğince usulüne uygun olarak alınmış bir önleme araması kararının gerekli olduğu, ancak dosya kapsamında bu tür bir arama kararı ya da yazılı arama emrinin bulunmadığı,
Suç konusu uyuşturucu maddelerin hukuka aykırı olarak elde edilen delil niteliğinde olması durumunda Anayasanın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK’nın 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkrası, 230. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi uyarınca hükme esas alınamayacağı da dikkate alındığında; sanığın el çantasında arama yapılmasına olanak sağlayan bir adli arama kararı veya yazılı arama emri ya da önleme araması kararı bulunup bulunmadığının araştırılarak, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun değerlendirilmesi gerektiği gözetilmeden eksik araştırma ile hüküm kurulmasının isabetsiz olduğu kabul edilmelidir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu 2017/1091 E. 2019/485 K.
Sanığın pantolonunun arka cebinde bulunan ve suç konusu uyuşturucu ve uyarıcı maddelerin ele geçirildiği cüzdan içerisinde yapılan arama işleminin, kaba üst yoklamasını aşması nedeniyle PVSK’nın 4/A maddesi kapsamında yoklama ve kontrol olarak değerlendirilemeyeceği,
Üzerlerinde yoklama yapılan kişilerin yanlarında bulunan eşyasında gerçekleştirilecek arama işlemi için, CMK’nın 116 ve devamı maddeleri uyarınca hâkimden karar veya Cumhuriyet savcısından yazılı emir alınması ya da PVSK’nın 9. maddesi gereğince usulüne uygun olarak alınmış bir önleme araması kararının gerekli olduğu, ancak dosya kapsamında bu tür bir arama kararı ya da yazılı arama emrinin bulunmadığı,
Suç konusu uyuşturucu maddelerin hukuka aykırı olarak elde edilen delil niteliğinde olması durumunda Anayasanın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK’nın 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkrası, 230. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi uyarınca hükme esas alınamayacağı da dikkate alındığında, sanığın cüzdanında arama yapılmasının hukuka aykırı olduğu ve hukuka uygun bir delilden söz edilemeyeceği kabul edilmelidir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu 2017/1045 E. 2019/609 K.
Haksız arama suçu; bir kimsenin üstünün veya eşyasının kamu görevlisi tarafından hukuka aykırı bir şekilde aranmasıyla vücut bulur.
Haksız arama suçu, 5237 sayılı TCK’nın “Hürriyete Karşı Suçlar” bölümünde düzenlenmiş olup ancak kamu görevlisi tarafından işlenebilen özgü suçlardandır. Haksız arama, mağdurun insan onuruna yönelik bir saldırı teşkil ettiği gibi özel hayatının gizliliğinin de ihlali ile sonuçlanabilir.
Haksız arama suçu ile bağlantılı olarak şu suçlar da meydana gelebilir:
Mağdurun hareket özgürlüğü haksız arama süresini aşacak ölçüde sınırlanmışsa veya haksız aramanın esas amacı mağdurun hareket özgürlüğünü sınırlamak ise kişiyi hürriyetinden yoksun bırakma suçu işlenmiş olur.
Haksız arama yapılmasına müsaade etmesi için mağdurun tehdit edilmesi halinde tehdit suçu meydana gelir.
Haksız arama sırasında mağdura karşı zor kullanılması halinde cebir suçu meydana gelir.
Haksız arama belli şartlarda özel hayatın gizliliğini ihlal suçunun işlenmesine neden olabilir.
Üst veya eşya aramasının hukuka aykırı olarak girilen konutta yapılması halinde konut dokunulmazlığını ihlal suçu gerçekleşir.
Özellikle belirtelim ki; kamu görevlisinin haksız arama fiili, aynı zamanda görevi kötüye kullanma suçu teşkil ettiği halde, görevi kötüye kullanma suçu kamu görevlilerine uygulanabilen genel bir suç tipi olduğundan, fail sadece özel bir suç olan haksız arama suçu nedeniyle cezalandırılmalıdır.
Kişinin örneğin ceplerinin, el çantasının, bavulunun, özel otomobilinin hukuka aykırı bir surette aranması haksız arama suçunu oluşturacaktır (TCK m.120 gerekçesi). Kamu görevlisi iki seçimlik hareketle haksız arama suçu işleyebilir:
Hukuka aykırı bir şekilde bir kimsenin “üstünün aranması” suretiyle,
Hukuka aykırı bir şekilde bir kimsenin “eşyasının aranması” suretiyle.
Kamu görevlisi, haksız arama fiilini kasten işlemelidir. Suçun kasten işlenmesi, kamu görevlisinin yetkisiz olduğunu veya yetki sınırlarını aştığını bildiği halde mağdurun üstü veya eşyasını araması halinde söz konusu olur. Örneğinin, bir polis memurunun o mahalde görevli olmadığı halde bir kıraathaneye girerek insanların üstünü araması haksız arama suçu oluşturur.
Suç, taksirle işlenebilen bir suç olmadığından, taksirle yapılan arama işlemi neticesinde haksız arama suçu oluşmaz. Örneğin, arama kararında ismi belirtilen şahsın eşyası zannedilerek başkasına ait eşya yanlışlıkla arandığı takdirde haksız arama suçu oluşmaz.
Arama işlemi, kamu görevlisi tarafından uygulanabilen, mevzuat ile sınırları belirlenmiş adli veya idari bir işlemdir. Ceza mevzuatına göre “adli arama” ve “önleme araması” şeklinde ikiye ayrıalan arama işlemi; jandarma, polis, sahil güvenlik ve gümrük muhafaza kolluk görevlileri tarafından yerine getirilebilir.
Suç işlendikten sonra uygulanabilen adli arama işlemi kapsamında kişilerin üstü veya eşyasının aranması Ceza Muhakemesi Kanunu (CMK) m.116 ve devamı maddelerinde belli usul kurallarına riayet edilerek gerçekleştirilebilen bir koruma tedbiri türüdür.
Suçun işlenmesini önlemek amacıyla yapılan önleme araması, 2559 sayılı Polis Vazife ve Selahiyet Kanunu m.9 ve Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği m.18 ve devamı maddelerine göre yapılmakatadır.
Ayrıca, özel güvenlik görevlilerinin de belli şartlarda arama yapma yetkisi vardır. Özel güvenlik görevlileri, görevleriyle bağlantılı olarak işledikleri suçlardan dolayı kamu görevlisi gibi cezalandırılır (5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetleri Kanunu m.23). Kanuna göre özel güvenlik görevlilerinin aramaya ilişkin yetkileri şunlardır (5188 sayılı Kanun m.7):
Koruma ve güvenliğini sağladıkları alanlara girmek isteyenleri duyarlı kapıdan geçirme, bu kişilerin üstlerini dedektörle arama, eşyaları X-ray cihazından veya benzeri güvenlik sistemlerinden geçirme,
Toplantı, konser, spor müsabakası, sahne gösterileri ve benzeri etkinlikler ile cenaze ve düğün törenlerinde kimlik sorma, duyarlı kapıdan geçirme, bu kişilerin üstlerini dedektörle arama, eşyaları X-ray cihazından veya benzeri güvenlik sistemlerinden geçirme,
Görev alanında, haklarında yakalama emri veya mahkûmiyet kararı bulunan kişileri yakalama ve arama,
Hava meydanı, liman, gar, istasyon ve terminal gibi toplu ulaşım tesislerinde kimlik sorma, duyarlı kapıdan geçirme, bu kişilerin üstlerini dedektörle arama.
Haksız arama suçu, sadece kamu görevlisi tarafından işlenebilen bir suç olduğundan soruşturulması da özel soruşturma usullerine tabidir.
Jandarma, polis, sahil güvenlik ve gümrük muhafaza kolluk görevlileri, suç işlendikten sonra yapılan soruşturma nedeniyle adli görevin yerine getirilmesi sırasında haksız arama suçu işlemiş ise, soruşturma genel hükümlere göre cumhuriyet savcısı tarafından doğrudan yapılır (CMK m.161/5).
Yukarıdaki kolluk görevlileri idari bir görevin yerine getirilmesi sırasında haksız arama suçu işlerse, 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun hükümleri gereği, kamu görevlisi olan fail hakkında soruşturma izni alınması gerekir.
Özel güvenlik görevlileri, 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetleri Kanunu m.23’e göre kamu görevlisi olarak kabul edilmesine rağmen, bunlar hakkında genel hükümlere göre soruşturma yapılır.
Haksız arama suçunun cezası şu şekildedir (TCK m.120):
Adli para cezası, işlenen bir suça karşılık hapis cezasıyla birlikte veya tek başına uygulanabilen bir yaptırım türüdür. Haksız arama suçu nedeniyle hükmedilen hapis cezasının adli para cezasına çevrilmesi mümkündür.
Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması (HAGB), sanık hakkında hükmolunan cezanın belli bir denetim süresi içerisinde sonuç doğurmaması, denetim süresi içerisinde belli koşullar yerine getirildiğinde ceza kararının hiçbir sonuç doğurmayacak şekilde ortadan kaldırılması davanın düşmesine neden olan bir ceza muhakemesi kurumudur. Haksız arama suçu nedeniyle HAGB kararı verilmesi mümkündür.
Ceza ertelenmesi, mahkeme tarafından belirlenen cezanın cezaevinde infaz edilmesinden şartlı olarak vazgeçilmesidir. Haksız arama suçu nedeniyle hükmedilen hapis cezasının ertelenmesi mümkündür.
Uzlaşma, suç isnadı altındaki şahıs ile suçun mağduru olan şahsın bir uzlaştırmacı aracılığıyla iletişim kurarak anlaşmasıdır. Haksız arama suçu, uzlaşma kapsamında olan suçlardan değildir.
Haksız arama suçu, şikayete tabi suçlar arasında yer almadığından savcılık tarafından resen soruşturulur, bu suçlara dair herhangi bir şikayet süresi yoktur. Kamu davasına şikayetçi olarak müdahil olan herhangi bir kimse varsa bile şikayetten vazgeçme ceza davasının düşmesi sonucunu doğurmaz. Suç, dava zamanaşımı süresine riayet edilmek kaydıyla her zaman ihbar veya şikayet dilekçesi verme suretiyle savcılığa bildirildiğinde soruşturulabilir.
Dava zamanaşımı, suçun işlendiği tarihten itibaren belli bir süre geçtiği halde dava açılmamış veya dava açılmasına rağmen kanuni süre içinde sonuçlandırılmamış ise ceza davasının düşmesi sonucunu doğuran bir ceza hukuku kurumudur. Haksız arama suçunun dava zamanaşımı süresi 8 yıldır.
Haksız arama suçu ile ilgili yargılama yapma görevi, asliye ceza mahkemesi tarafından yerine getirilir.
maddesindeki kamu görevlisinin öğrendiği suçu bildirmemesi suçunu işlediği sabit olduğu cihetle atılı suçlardan mahkumiyeti yerine, yazılı şekilde yerinde olmayan gerekçelerle beraatine karar verilmesi, bozma nedenidir (Yargıtay 8. Ceza Dairesi-K.2021/15838).
TCK’nın 257. maddesi genel, tali ve tamamlayıcı bir hüküm olup görevi kötüye kullanma suçunun oluşumu için eylemin kanunda ayrıca suç olarak tanımlanmamasının gerektiği, suç tarihinde polis memuru olan sanığın emniyet müdürlüğü koridorunda arkadaşları ile oturan katılanın üstünü aralarında başka bir olay nedeniyle önceden husumet bulunması sebebiyle hukuka aykırı olarak 3 kez aradığının anlaşılması karşısında, sanığın eyleminin TCK’nın 120. maddesinde düzenlenen haksız arama suçunu oluşturduğu gözetilmeden, suç vasfında yanılgıya düşülerek yazılı şekilde hüküm kurulması hukuka aykırıdır (Yargıtay 5. Ceza Dairesi - Karar : 2018/4526).
Oluşa ve dosya içeriğine göre katılanın, aracını kaymakamlık binası önüne parketmesi, almaya geldiğinde de, kaymakam şoförü olan polis memuru sanık ile parkettiği yer konusunda tartıştıkları ve sanığın, bu sırada haksız arama eylemini gerçekleştirdiği anlaşılmakla, arama yapma görevi bulunmayan sanığın, atılı suçu görevi sebebiyle işlediğinden de sözedilemeyeceğinden, soruşturmanın, 4483 sayılı yasa kapsamında değerlendirilmesi mümkün bulunmamakla, kanun yararına bozma isteminin REDDİNE karar verilmiştir (Yargıtay 2. Ceza dairesi -Karar: 2009/46414).
Avukat Baran Doğan
UYARI
Web sitemizdeki tüm makale ve içeriklerin telif hakkı Av. Baran Doğan’a aittir. Tüm makaleler hak sahipliğinin tescili amacıyla elektronik imzalı zaman damgalıdır. Sitemizdeki makalelerin kopyalanarak veya özetlenerek izinsiz bir şekilde başka web sitelerinde yayınlanması halinde hukuki ve cezai işlem yapılacaktır. Avukat meslektaşların makale içeriklerini dava dilekçelerinde kullanması serbesttir.
Makale Yazarlığı İçin
Avukat veya akademisyenler hukuk makalelerini özgeçmişleri ile birlikte yayımlanmak üzere [email protected] adresine gönderebilirler. Makale yazımında konu sınırlaması yoktur. Makalelerin uygulamaya yönelik bir perspektifle hazırlanması rica olunur.
oksabron ne için kullanılır patates yardımı başvurusu adana yüzme ihtisas spor kulübü izmit doğantepe satılık arsa bir örümceğin kaç bacağı vardır