Sağlıkta Kamu Özel Ortaklığı

"Kamu özel ortaklığı finansman yöntemiyle yurttaşların cebinden küresel sermayeye kaynak aktarılıyor. Bu sistemde, şehrin içinde yer alan kolay ulaşılabilir hastanelerin kapatılması hastalar açısından sağlık hizmetlerine erişim zorluğu getiriyor ve dolayısıyla halkın sağlık hakkının engellenmesine neden olabiliyor." Prof. Dr. Raşit Tükel Türk Tabipleri Birliği Merkez Konseyi Başkanı Konu: Doğrudan doğruya sağlığımız! Türkiye'nin sağlık sistemi, uzun süredir, birçok kamu hizmeti alanında olduğu gibi piyasalaştırma yönünde dönüşüyor. Bir kamu-özel ortaklığı modeli olarak devreye giren şehir hastaneleri, bu dönüşümün yeni ve kapsamlı bir aşamasıdır. Elinizdeki kitapta, şehir hastaneleri olgusu çok yönlü olarak değerlendiriliyor. Bu modelin ekonomipolitiği nasıl işliyor, iktisadi ve malî etkileri nedir? Hukuki çerçeve nedir, şehir hastaneleriyle ilgili açılan davalar nasıl bir seyir izliyor? İstihdam koşulları nedir, sağlık çalışanlarını neler bekliyor? Hastaları neler bekliyor; tıbbi gerekliliklerden çok "müşteri memnuniyetini" gözeten sistemin etkileri neler olacak? Kitapta, Ankara, Mersin, Adana, Yozgat, örneklerinde, şehir hastaneleri projesinin ilk elde edilen somut deneyimleri de ele alınıyor. Türkiye'nin sağlık sistemiyle ilgili, ürkütücü bir sağlık taraması Eriş Bilaloğlu, Sedat Çal, Uğur Emek, Özgür Erbaş, Bayazıt İlhan, Ali İhsan Ökten, Sabri, Öncü, Kayıhan Pala, Mustafa Sönmez, Çiğdem Toker, Raşit Tükel, Ful Uğurhan, Cavit Işık Yavuz ve Halis Yerlikaya'nın katkılarıyla.

HACETTEPE ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ KAMU HUKUKU ANABİLİM DALI TEZLİ YÜKSEK LİSANS PROGRAMI KAMU ÖZEL ORTAKLIĞI VE TÜRKİYE’DE SAĞLIK ALANINDA KAMU ÖZEL ORTAKLIĞI UYGULAMASI İDARENİN SÖZLEŞMELERİ DERSİ ÖĞRETİM ÜYESİ DOÇ. DR. SEDAT ÇAL SİBEL ÖZTÜRK Ankara, ÖZET Günümüzde uygulamalarını sıklıkla gördüğümüz kamu özel ortaklığı, kamu ile özel sektörün bir araya gelmek suretiyle, aralarındaki sözleşmeye dayalı olarak altyapı yatırımları ile kamu hizmetlerini belirli paylaşımlar içerisinde gerçekleştirdikleri yöntemi ifade eden bir üst kavramdır. Türkiye’de yılında Sağlık Bakanlığı tarafından uygulamaya konulan “Sağlıkta Dönüşüm Programı” kapsamında, sağlık tesisleri yatırımlarının kamu özel ortaklığı yöntemi kullanılarak yaptırılması öngörülmüştür. Bu bağlamda, konuya ilişkin kanuni düzenlemeler gerçekleştirilmiş ve şehir hastaneleri projeleri hayata geçirilmiştir. Sözleşmesi imzalanan yirmi bir şehir hastanesinden, dokuz tanesi açılmış durumdadır. Kamu özel ortaklığı yöntemi ve şehir hastaneleri projeleri, halen devam eden çeşitli tartışmaları beraberinde getirmiştir. Bu çalışmada, öncelikle genel olarak kamu özel ortaklığı yöntemi açıklanmaya çalışılmış, devamla Türkiye’de uygulanan kamu özel ortaklığı modellerine yer verilmiş ve bu kapsamda sağlık alanında uygulanan kamu özel ortaklığı ile şehir hastaneleri konusunun hukuki düzenlemeler bağlamında incelenmesi amaçlanmıştır. ANAHTAR KELİMELER: Kamu hizmeti, kamu özel ortaklığı, sağlık, şehir hastaneleri ABSTRACT Public private partnership, which we see frequently in practice today, is a immersive notion that the public and private sector come together and express the method of infrastructure investments and public services in certain shares. In Turkey in , implemented by the Ministry of Health "Health Transformation Program", health facilities are planned to be built using the public-private partnership (PPP) method of investment. In this context, legal regulations related to the subject have been made and city hospitals projects have been implemented. Nine of the twenty-one city hospitals whose contracts have been signed, have been opened. The public private partnership method and the city hospital projects have brought about various ongoing discussions. In this study, primarily the public-private partnership method has been tried to explain generally, later on explained the public private partnership model implemented in Turkey and in this regard the matter of city hospitals and public private partnership are intended to be examined in the context of legal regulations on the subject. KEY WORDS: Public service, public private partnership, health, city hospitals ii  İÇİNDEKİLER ÖZET………………………………………………………………………………………….ii ABSTRACT…………………………………………………………………………….…….ii İÇİNDEKİLER………………………………………………………………..……………monash.pw GİRİŞ………………………………………………………………………………………….1 1.BÖLÜM: KAMU ÖZEL ORTAKLIĞI ………………..……….……………………… Kamu Özel Ortaklığı Terimi ………………………………………………… Kamu Özel Ortaklığı Tanımı …….…………………………………………… 2. BÖLÜM: TÜRKİYE’DE UYGULANAN KAMU ÖZEL ORTAKLIĞI MODELLERİ………………………………………………………………………..……… Yap-İşlet-Devret Modeli…………………………………………… Yap-İşlet Modeli…………….………………………………………….…….… İşletme Hakkı Devri…………………………………………………….……..…9 Yap-Kirala-Devret Modeli………………………………………………… 3. BÖLÜM: TÜRKİYE’DE SAĞLIK ALANINDA UYGULANAN KAMU ÖZEL ORTAKLIĞI YÖNTEMİ VE ŞEHİR HASTANELERİ……………….……………… Konuya İlişkin İlk Hukuki Düzenlemeler………………………………… Konuya İlişkin Yargı Kararları …………………………… Yargı Kararları Sonrası Yapılan Yeni Düzenlemeler …………………… Şehir Hastanelerine Yönelik Kimi Tartışmalar…………………………… SONUÇ …………………………………………………………………………………… KAYNAKÇA…………………………………………………………………………..…… iii GİRİŞ Kamu hizmetlerinin işletilmesi hususunda çeşitli yöntemlerin varlığından söz etmek mümkündür. Bu kapsamda bir kamu hizmeti, bizzat o hizmetin sorumluluğunu taşıyan kamu idaresi tarafından doğrudan yürütülebilir veya bir başka kamu tüzelkişiliği eliyle ya da kamu idaresinin yakın denetimi ve gözetimi altında özel kişilerce de yürütülebilir. 1 Kamu hizmetlerinin idare tarafından görülmesi usulü emaneti ifade eder iken; hizmetlerin özel kişilerce gördürülmesinin geleneksel usullerini ise imtiyaz, iltizam, müşterek emanet ve ruhsat usulleri teşkil eder.2 Ülkemizde kamu hizmetlerinin yürütülmesine özel kişilerin katılması, Osmanlı Devleti zamanından beri uygulanmaktadır. Osmanlı döneminde, kamu hizmeti imtiyaz sözleşmeleri geniş bir alanda uygulanmakta idi.3 Günümüzde de özel kişilerin, kamu hizmetlerinin yürütülmesine farklı şekillerde katılımı söz konusudur. ’lerde başlayan özelleştirme süreci ile kamu hizmetinin sunumuna özel sektörün katılımını artırmak ve kamunun hizmet sunumundaki varlığını daraltmak maksadıyla; yıllardır uygulanan imtiyaz yönteminin yanında, özel sektörün kamu hizmetlerinin sunumuna katılımını öngören kanuni düzenlemeler gerçekleştirilmiştir. Bu bağlamda, elektrik üretiminde Yap-İşlet-Devret modelini4 öngören tarih ve Sayılı Kanun’u, tarih ve Sayılı ‘Bazı Yatırım ve Hizmetlerin Yap-İşlet Devret Modeli Çerçevesinde Gerçekleştirilmesi Hakkında Kanun’u, tarih ve Sayılı “Yap-İşlet Modeli ile Elektrik Enerjisi Üretim Tesislerinin Kurulması ve İşletilmesine ilişkin Kanun” u zikretmek mümkündür. yılında ise Sayılı “Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu”na eklenen madde ile Yap-Kirala-Devret modeli hukukumuza girmiş bulunmaktadır. Belirtmek gerekir ki bahsi geçen tüm modeller, kamu ve özel sektörün iş birliğine dayanmakta olup; bu çerçevede kamu özel ortaklığının farklı görünüm ve finansman biçimlerini oluşturmaktadırlar.5 Bu çalışma temel olarak üç bölüme ayrılmakta olup; ilk olarak genel manada kamu özel ortaklığı yöntemi açıklanacak ve ikinci bölümde Türkiye’de uygulanan kamu özel ortaklığı 1 UZ, Abdullah; “Kamu-Özel Ortaklığı / Public-Private Partnership (PPP) (Kavram ve Hukuksal Çerçeve)”, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi C. XI, Sayı, , s. 2 GÜNDAY, Metin; “İdare Hukuku”, Baskı, Ankara , s. 3 GİRİTLİ, İsmet/ BİLGEN, Pertev/ AKGÜNER, Tayfun/ BERK, Kahraman; “İdare Hukuku”, 6. Basım, İstanbul , s 4 Turgut Tan’ a göre, yap-işlet-devret modeli olarak sunulan bu yöntem, temelde imtiyazdan farksız olup; imtiyaza ilişkin olarak öngörülen şekil ve usul kurallarını etkisiz kılmak amacıyla getirilmiştir. Bkz. TAN, Turgut; ” Kamu Hizmeti İmtiyazından Yap-İşlet-Devret Modeline” Ankara Üniversitesi SBF Dergisi; Yıl: Cilt: 47 Sayı: 3, s. 5 SARCAN, Caner; “Kamu Özel İşbirliği Mevzuatı”, T.C. Kalkınma Bakanlığı, Yatırım Programlama İzleme ve Değerlendirme Genel Müdürlüğü, Mayıs , s. 4. 1 modellerine yer verilecektir. Üçüncü ve son bölümde ise Türkiye’de sağlık alanında uygulanan kamu özel ortaklığı yöntemi ve şehir hastaneleri hususu, hukuki düzenlemeler ve konuya ilişkin olumlu ve olumsuz değerlendirmeler bağlamında irdelenmeye çalışılacaktır. 1. KAMU ÖZEL ORTAKLIĞI Kamu Özel Ortaklığı Terimi Kamu hizmetlerinin çeşitlenmesi, nicelik olarak artması ve Dünya’da yaygınlaşan liberal düşüncenin etkinlik kazanmasıyla beraber kamu kurum ve kuruluşlarınca yürütülen yatırım ve hizmetlerin özel hukuk kişileri eliyle yürütülmesini ifade etmek maksadıyla kullanılan kamu özel ortaklığı terimi6, İngiliz dili ve uygulamasındaki “Public Private Partnership” teriminin çevirisiyle oluşturulmuştur.7 İşbu terim, ülkemizde önce “Kamu Özel Ortaklığı” şeklinde kullanılmış ise de hukuki düzenlemelerde “Kamu Özel İş birliği” olarak yerini almıştır. Söz konusu farklılık, Partnership” kelimesinin çevirisinden kaynaklanmakta olup8; bu çalışmada, İngilizce karşılığını doğru olarak yansıttığı düşünüldüğünden “kamu özel ortaklığı” terimi tercih edilmiştir. Buna karşılık, bir görüş; kâr amacını taşıyan özel sektör ile kamu hizmetinde kalitenin artırılması amacında olan kamu kesimi arasında, amaç bakımından bir ortaklık olamayacağı gerekçesiyle kamu özel ortaklığı terimi yerine kamu özel iş birliği teriminin kullanılmasını uygun bulmaktadır.9 Burada belirtmek gerekir ki özel sektörde faaliyet gösteren kuruluşlar içerisinde, kâr amacı güden kuruluşların yanı sıra kâr amacı gütmeyen kuruluşlar da mevcuttur Dolayısıyla özel kesimin her zaman kâr amacı taşıdığı söylemi doğru olarak kabul edilemez. 6 T.C. Kalkınma Bakanlığı, Onuncu Kalkınma Planı () Kamu Özel İşbirliği Özel İhtisas Komisyonu Raporu, Ankara, , (KÖİ Komisyon Raporu), s. 7 KARAHANOĞULLARI, Onur; “Kamu Hizmetleri Piyasa İlişkisinde Dördüncü Tip: Eksik İmtiyaz (Kamu-Özel Ortaklığı)”, Ankara Üniversitesi SBF Dergisi, Cilt 66, No.3, , s. 8 ÇAL, Sedat; “Kamu-Özel Ortaklığı (KOÖ) ve Kamu Hizmetlerinin Metalaştırılması”, Türkiye’de Sağlıkta Kamu-Özel Ortaklığı Şehir Hastaneleri, İletişim Yayınları, 1. Baskı, İstanbul , Derleyen: Kayıhan Pala, s. 9 BOZ, Selman Sacit; “Kamu Özel İşbirliği (PPP) Modeli”, İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 4, S. 2, , s. ; T.C. Kalkınma Bakanlığı, KÖİ Komisyon Raporu, s. 6. 10 ERSÖZ, Melis; “Avrupa Birliği ve Türk Hukuku Işığında Public Private Partnership Uygulamaları” Marmara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Özel Hukuk Bilim Dalı, Yüksek Lisans Tezi, s. 4. 2 Esasen bahse konu yöntem, kamu özel iş birliği olarak da adlandırılsa, kamu özel sektör iş birliği olarak veya kamu özel ortaklığı olarak da adlandırılsa; bunlar, özü itibariyle aynı kavrama işaret etmektedir. Kamu Özel Ortaklığı Tanımı Kamu özel ortaklığı, genel manada; kamu hizmetlerinin sunumuna özel sektör aktörlerinin katılımını ifade etmektedir. Bu terimin, üzerinde uzlaşılmış tek bir tanımı olmayıp içeriği ülkeden ülkeye farklılık göstermekle beraber; öğretide de bu terim bakımından tek bir tanımdan söz etmek mümkün değildir Bir görüşe göre kamu ve özel sektör ortaklıkları, genel olarak altyapı yatırımlarının gerçekleştirilmesi ve/veya kamu hizmetlerin sunumu bakımından kamu idareleri ile özel sektör arasında akdedilen farklı sözleşme türlerini ifade eder; özel sektör kaynakları ve/veya uzmanlığının kamu hizmetlerinin sunulması konusunda kullanılabilmesi amacıyla kamu ile özel sektör arasında oluşan hukuki, akdi ilişkiyi belirtir Kamu özel ortaklığı, bir tanıma göre; özel sektörün, bir projenin tasarımı, finansmanı, yapımı ve işletilmesi ile mevcut bir yatırımın yenilenmesi, geliştirilmesi, bakım-onarımının yapılması ve işletilmesine katılımı olarak ifade edilebilir GÖZLER ve KAPLAN ise kamu özel ortaklığını, bir kamu tüzel kişisi ile bir özel hukuk kişisi arasında akdedilen ve özel hukuk kişisinin, bir kamu hizmetinin yürütümü için gerekli olan tesisin yapımı, bakımı, onarımı ve hizmete elverişli halde bulundurulmasını; bunun karşılığında kamu tüzel kişisinin de özel hukuk kişisine her yıl belli bir miktar para yani kira, ödemeyi taahhüt ettiği uzun süreli sözleşme şeklinde tanımlamaktadır Ancak belirtilmelidir ki bu tanım, kamu özel ortaklığı yönteminin modellerinden yalnızca birini teşkil eden Yap-Kirala- Devret modelini ifade etmektedir. Bu yönüyle söz konusu tanım, diğer kamu özel ortaklığı modellerinden; Yap-İşlet-Devret, Yap-İşlet veya İşletme Hakkı Devri modellerini kapsamına alamamaktadır 11 BAYAZIT, Bahar; “Kamu-Özel İşbirliklerinde Kamu Yararı”, İhsan Doğramacı Bilkent Üniversitesi, Ankara, Doktora Tezi, Ocak , s 12 ATAY, Ender Ethem; “İdare Hukuku”, 5. Bası, Ankara, , s 13 TAN, Turgut, “İdare Hukuku”, Turhan Kitabevi, 1. Baskı, Ankara , s. 14 GÖZLER, Kemal / KAPLAN, Gürsel; “İdare Hukuku Dersleri”, Baskı, Bursa, , s. 15 BAYAZIT, s. 3 Kamu özel ortaklığı yönteminde temelde, kamu ile özel sektör arasında altyapı tesislerinin inşası, finansmanı, yenilenmesi, bakımı, işletilmesi ve hizmetlerin sunumu yönünden ortaklık gerçekleşmektedir Dünyadaki kamu özel ortaklığı uygulamalarının ve yüzyıllarda özellikle köprü ve kanal inşasında imtiyaz sistemi bağlamında gerçekleştiği bilinmektedir İşbu yöntem günümüzde özellikle enerji, altyapı, sağlık ve ulaşım gibi kapsamlı ve büyük projelerin gerçekleştirilmesinde uygulama alanı bulmaktadır Kamu özel ortaklığı, dünyadaki uygulamalarında uzun süreli bir sözleşmeye dayalı olarak yatırım ve hizmetlere ilişkin proje maliyet, risk ve getirilerin kamu ve özel sektör arasında paylaştırılması ve böylece kamu hizmetlerinin sunumunda verimliliğin sağlanması amacına dayalı olan bir yöntemdir Özel sektörün, devlet eliyle gerçekleştirilen kamu hizmetlerine farklı modellerdeki katılımlarının genel adı olan kamu özel ortaklığı yöntemi, “kamunun finansman kaynaklarının çeşitlendirilmesi, hizmet maliyetlerinin düşürülmesi, kamu borçlarının azaltılması, yatırım ve hizmetlerde tasarruf sağlanması, kamu ile özel kesim arasında dengeli bir risk dağılımının gerçekleştirilmesi” şeklinde belirtilen gerekçeler ile hem hükümetler hem de ulusal ve uluslararası sermaye kesimleri, uluslararası finans kuruluşları tarafından teşvik edilmektedir Günümüzde kamu özel ortaklıklarının, kamu hizmetlerinin geleneksel yollarla görülmesinin alternatifini oluşturdukları kabul edilmektedir Bu bağlamda kamu özel ortaklığı yöntemi, İngiltere, Fransa, Kanada, ABD başta olmak üzere pek çok ülkede; havalimanları, köprüler, kara ve demir yolları, içme suyu, kanalizasyon ve atık su şebekeleri, barajlar, hastaneler, hapishaneler, mahkeme hizmetleri, okullar, kamu hizmet binaları gibi birçok hizmet alanında yapım ve işletim amacıyla uygulama alanı bulmaktadır 16 SÖZER, Ali Nazım; “Sağlıkta Yeniden Yapılanmanın (Özelleştirmenin) Devamı Olarak Şehir Hastahaneleri”, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Cilt: 15, Özel S., , s (Basım Yılı: ), s. 17 SÖZER, s. 18 ÇERÇİ, Ayşegül; “Kamu Özel İşbirlikleri, Modeller, Riskler ve Finansman”, Türkiye Kalkınma Bankası Yayını, Sayı, Ocak-Mart , s. 19 T.C. Kalkınma Bakanlığı, Onbirinci Kalkınma Planı () Kamu Özel İşbirliği Özel İhtisas Komisyon Ön Raporu, s. 9. 20 GÜZELSARI, Selime; “Kamu Özel Ortaklıkları Üzerine Eleştirel Bir Değerlendirme”, Kamu Yönetimi Yapı İşleyiş Reform Editör: Barış ÖVGÜN, Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi, Kamu Yönetimi Araştırma ve Uygulama Merkezi Yayın:5, Ankara, , s. 21 AKINTOYE, Akintola/ BECK, Matthias/ HARDCASTLE, Cliff; “Public-Private Partnerships Managing Risks and Opportunities”, Oxford Blackwell Science, , s. xix. 22 GÜZELSARI, Selime; “Sağlık Sisteminde Yeniden Yapılanma ve Kamu-Özel Ortaklıkları” Amme İdaresi Dergisi, Cilt 45, Sayı 3, Eylül , s. 4 Kamu özel ortaklığına ilişkin olarak Türk Hukukunda genel bir düzenleme mevcut değildir. “Kamu Özel İş birliği Uygulamalarının Muhasebe İşlemleri” başlıklı Muhasebat Genel Müdürlüğü Genel Tebliği23’nin tanımları düzenleyen 3. madde hükmü 1-f bendine göre: “Kamu Özel İş Birliği Modeli: Yap-işlet-devret veya yap-kirala-devret modellerine göre gerçekleştirilen kamu yatırımları ile işletme hakkının devri gibi kamu hizmeti sunumunun devredilmesini içeren idari sözleşmeleri ya da özel hukuk sözleşmeleri ile kanunlarla belirlenmiş bu modellerin belirli bölümlerini kısmen içeren diğer kamu özel iş birliği modellerini” ifade etmektedir. Özellikleri ile niteliğinden hareketle ve özel kişilerin kamu hizmetinin sunulmasına katılım modellerinin tümünü içerecek şekilde genel bir tanımlama yapmak gerekirse; kamu özel ortaklığı yöntemi, kamu ve özel hukuk kişisi arasında uzun süreli olarak akdedilen sözleşme çerçevesinde; özel hukuk kişisinin, bir kamu hizmetinin yürütülmesi için gereken tesisin yapımı, bakımı, onarımı, hizmete elverişli şekilde bulundurması ve/veya kamu hizmetinin sunulmasını üstlendiği; kamunun ise özel hukuk kişisine, tesisi hazır bulundurma ve/veya hizmet sunumuna bağlı olarak bedel ödemekle yükümlü olduğu bir yöntemi ifade etmektedir Bu bağlamda, kamu özel ortaklığı kamu ile özel girişimci arasında akdedilen uzun süreli sözleşme ilişkisine dayalı bulunan ve risk paylaşımı, maliyet ve verimlilik kavramları üzerine kurulu25 bir ortaklık olup; bahse konu yöntemin yalnızca özel bir finansman modeli olarak değerlendirilmemesi gerekir. Zira kamu özel ortaklığı yöntemi, salt finansmandan ibaret olmayıp baştan sona kapsamlı bir süre içeren işlem ve sözleşmeler bütününden oluşmaktadır Kamu özel ortaklığını yap kirala devret modeli biçiminde tanımlayan Gözler/ Kaplan’a göre, kamu özel ortaklığı sözleşmeleri, kamu ihale sözleşmelerinden farklılık gösterir. Zira kamu ihale sözleşmelerinde belli bir bedel karşılığında kamu hizmeti tesisi yapımı söz konusudur. Oysa kamu özel ortaklığı sözleşmelerinde tesisin yapımı yanında bakımı ve işletilmesi de söz konusudur. Bununla birlikte kamu ihale sözleşmeleri, yapılan tesisin teslimiyle sona ererken, 23 Muhasebat Genel Müdürlüğü Genel Tebliği (Sıra No) Kamu Özel İşbirliği Uygulamalarının Muhasebe İşlemleri. Resmî Gazete: , sayı: 24 BAYAZIT, s. 25 KARASU, Koray; “Kamu Özel Ortaklığı: Sözleşme Sisteminin Genelleşmesi”, Kamu Yönetimi: Yapı İşleyiş Reform, Editör: Barış ÖVGÜN, Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi, Kamu Yönetimi Araştırma ve Uygulama Merkezi Yayın: 5, Ankara, , s. 26 KASAPOĞLU TURHAN, Mine; “Kamu Özel Ortaklığının Hukuksal Niteliği”, Sağlık Alanında Kamu Özel Ortaklığı Sempozyumu, Türk Tabipleri Birliği, Mayıs , s. 5 kamu özel ortaklığı, sözleşmede kararlaştırılan şekilde 30 yıla kadar devam eder. Ayrıca kamu ihale sözleşmelerinde bedelin hemen ödenmesi söz konusu iken; kamu özel ortaklığında, idare tarafından özel kişiye her yıl bedel ödenmesi söz konusudur Ayrıca belirtilmelidir ki kamu özel ortaklığı, yalnızca tesisin inşasını amaç edinen bir yöntem olmadığından bu yönüyle eser sözleşmesinden de ayrılır Kamu özel ortaklığı ile özelleştirme kavramını da birbirinden ayırmak gerekir Kamu özel ortaklığı yönteminde, hizmetin kamu hizmeti olma vasfı devam ederken idarenin hizmet alanından bütünüyle çekilmesi söz konusu olmamaktadır. Bununla birlikte, kamu özel ortaklığı yönteminde, risk ve sorumluluğun kamu ile özel sektör arasında paylaştırılması esas iken; özelleştirmede riskin ve sorumluluğun tamamen özel sektörde bulunması dolayısıyla kamu özel ortaklığının özelleştirme olarak değerlendirilmesi mümkün bulunmamaktadır Diğer yandan kamu özel ortaklığı ile özelleştirme arasında, devletin üstlendiği rol bakımından da farklılık bulunmaktadır. Şöyle ki; kamu özel ortaklığı yönteminde hizmetin nihai sorumluluğu yine idareye ait ve kamu idaresinin özel kişiler üzerinde yakın denetim ve gözetim yetkisi söz konusu iken; özelleştirmede, devletin rolü aktörlük konumundan, düzenleyen-denetleyen-yönlendiren bir konuma dönüşmektedir 2. TÜRKİYE’DE UYGULANAN KAMU ÖZEL ORTAKLIĞI MODELLERİ Kamu özel ortaklığı, geniş anlamıyla; ülkemizde uygulanan Yap-İşlet-Devret, Yap- İşlet, İşletme Hakkı Devri ve Yap-Kirala-Devret modellerini kapsamına almaktadır. Bunların yanı sıra Tasarla-Yap-İşlet, İlave Yatırım Yap-İşlet-Devret modelleri de kamu özel ortaklığı kavramı içerisinde yer alır. Dolayısıyla kamu özel ortaklığı, projede özel sektörün konumu ve finansman payına göre farklı modellerde gerçekleştirilebilmektedir Ancak belirtmek gerekir ki kamu özel ortaklığı modellerinin tamamında amaç, altyapı ve kamu hizmetlerinin idarenin gözetimi ve denetimi altında, özel sektörden istifade etmek suretiyle gördürülmesidir. Modeller arasındaki farklılık, temelde özel sektör tarafından üstlenilen işin kapsam ve niteliği, risklerin taraflar arasında nasıl ve hangi oranda paylaştırıldığı ile yatırım ve 27 GÖZLER, s. 28 ATAY, s. 29 Aksi görüşte olan Kayıhan Pala, kamu özel ortaklığının bir özelleştirme yöntemi olduğunu ve finansörlerin yararına hizmet ettiğini belirtmektedir. Bkz. Sunuş, Türkiye’de Sağlıkta Kamu-Özel Ortaklığı Şehir Hastaneleri, Derleyen: Kayıhan PALA, İletişim Yayınları, 1. Baskı, İstanbul , s. 7. 30 TURHAN, s. 31 UZ, s. 32 ÇERÇİ, s. 6 hizmet bedelinin kim tarafından (idare veya hizmetten yararlananlar) karşılandığı hususlarından ileri gelmektedir Bu çerçevede ülkemizde uygulanan kamu özel ortaklığı modelleri genel manada açıklanacak olursa; Yap-İşlet-Devret modeli, kamu ile özel teşebbüs arasında akdedilen bir sözleşme çerçevesinde, bir kamu hizmetinin özel teşebbüs tarafından finanse edilerek kurulduğu, belirli bir süre işletildiği ve yatırılan sermayeye ilişkin amortisman ve kâr gerçekleştirildikten sonra süre bitiminde tesis ve yönetimin idareye devredildiği modeli ifade etmektedir 4 Aralık gün ve Sayılı "Türkiye Elektrik Kurumu Dışındaki Kuruluşların Elektrik Üretimi, İletimi, Dağıtımı ve Ticareti ile Görevlendirilmesi Hakkında Kanun" kapsamında düzenlenen Yap-İşlet-Devret modelinde, kamu ile özel hukuk kişileri arasında akdedilen sözleşmeler çerçevesinde; özel hukuk kişilerinin elektrik üreterek devlete satması ve süre bitiminde ise santrallerin kamuya devri söz konusu idi Sayılı anılan Kanun kapsamında, idarenin bir özel şirketle yaptığı sözleşmenin Danıştay tarafından “imtiyaz” niteliğinde görülerek iptal edilmesinin akabinde, bu tür sözleşmelerin "imtiyaz teşkil etmeyecek nitelikte” ve “özel hukuk hükümlerine tâbi bulunan” sözleşmeler olduğuna ilişkin hüküm ihtiva eden 8 Haziran gün ve Sayılı "Bazı Yatırım ve Hizmetlerin Yap-İşlet-Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkında Kanun" kabul edilerek yürürlüğe girmiştir Ancak söz konusu ibareler, Anayasa Mahkemesi’nin 28 Haziran tarih ve E/71 K/23 sayılı kararıyla37 iptal olunmuştur. Anayasa Mahkemesi anılan iptal kararında şu belirlemelere yer vermiştir: *İdarenin özel bir kişi ile yaptığı sözleşme, şayet sözleşmecinin bir kamu hizmeti yapmasına veya böyle bir hizmetin yapılışına katılmasına ilişkin ise bu sözleşme, idari nitelikte olur. *Kanuna konulan "imtiyaz teşkil etmeyecek nitelikte bir sözleşme yapılır" hükmü, yapılan sözleşmenin imtiyaz sözleşmesi olmasını engelleyemeyeceği gibi hatta idari sözleşme 33 UZ, s. 34 DURAN, Lütfi; “Yap-İşlet-Devret”, Ankara Üniversitesi SBF Dergisi, Cilt 46, Sayı 1, , s. 35 ÇAL, s. 36 ODYAKMAZ, Zehra; “Genel Olarak İdarenin Sözleşmeleri, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt II, Sayı , Haziran Aralık, , (Prof. Dr. İhsan Tarakçıoğlu’na Armağan, ), s. vd. 37 Bkz. 20 Mart gün ve sayılı Resmî Gazete. 7 olmasını dahi engellemez. Yaptırımı olmayan ve yargı denetimi dışında bırakılmaya çalışılan idari sözleşmeler için, kanunla "imtiyaz teşkil etmeyecek biçimde bir sözleşme yapılır" ibaresinin getirilmiş olması sözleşmenin, imtiyaz sözleşmesi sayılmaması sonucunu doğurmaz. Hatta, bir sözleşmede, açıkça; "bu sözleşme bir imtiyaz sözleşmesi değildir" hükmünün yer alması bile, o sözleşmenin imtiyaz sözleşmesi olmamasını temin etmez. *"Bu sözleşme özel hukuk hükümlerine tabidir" hükmünün de Anayasa'ya aykırılığı son derece açıktır ve aslında hiçbir geçerliliği yoktur. Çünkü, "çıkacak uyuşmazlığın idari yargı düzeninden başka bir yargı düzenine ait olacağının belirtilmesi, sözleşmenin niteliğini belirlemede önem taşımaz. Yargı yetkisi bağımsız mahkemelerce kullanılır. * Yapılması öngörülen bu sözleşmelerde kamu yararı önde tutulmuş ve sermaye şirketi ya da yabancı şirkete, mevcut hukuk düzenine aykırı kimi ayrıcalıklar verilmemiş ise yargı denetiminden kaçmayı gerektirecek bir husus da olmasa gerektir. Buna karşın, ısrarla sözleşmelerin idari yargı denetimi dışında bırakılmaya çalışılması, akılda soru işaretleri oluşturmaktadır. * Sözleşmenin, özel hukuka tabi olacağına ilişkin hüküm bakımından; idare ile sermaye şirketi ya da yabancı şirket arasında akdedilecek sözleşme, kanun gereğince özel hukuk hükümlerine tabi olursa; esasen bir imtiyaz sözleşmesi olsa dahi Danıştay’ca denetlenemeyecek ayrıca sözleşmeye karşı dava açmak isteyen ilgili kişi ve kuruluşlar, sözleşmenin tarafı olmadıkları için dava açamayacaklardır. Bu durum, Anayasa’nın “İdarenin her türlü eylem ve işlemine karşı yargı yolu açıktır.” şeklindeki maddesi hükmüne aykırılık teşkil etmektedir. Bu değerlendirmeler sonucunda Anayasa Mahkemesi, bir idari sözleşmenin konusu olan ve bu nedenle de idari yargının yetki alanına giren hizmetlerin yaptırılması söz konusu iken, bunun gerçekleştirilmesi bakımından yapılacak sözleşmelerin imtiyaz sözleşmesi olmayacağının önceden belirlenmesi ile uyuşmazlıkların özel hukuka tabi olacağının önceden belirtilmesi, Anayasa’nın ve maddelerine açıkça aykırı olduğundan Kanun’un 5. maddesinin birinci cümlesindeki " imtiyaz teşkil etmeyecek nitelikte" kelimeleri ile "bu sözleşme özel hukuk hükümlerine tâbidir" cümlesini iptal etmiştir. Bunun üzerine Anayasası’nda yapılan yılı değişiklikleri ile Anayasa’nın maddesine, 8  “Devlet, kamu iktisadî teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişileri tarafından yürütülen yatırım ve hizmetlerden hangilerinin özel hukuk sözleşmeleri ile gerçek veya tüzelkişilere yaptırılabileceği veya devredilebileceği kanunla belirlenir.” fıkrası eklenmiştir. Anayasa’ya getirilen bu düzenlemenin akabinde, yılında Anayasa Mahkemesi’nce iptal edilmiş olan “özel hukuka tabi olma” ibaresi tarihinde, tekrar Sayılı Kanun’a dahil edilmiştir. 38 Sayılı Kanun ile esasen Yap-İşlet-Devret modelinin, elektrik sektörü dışındaki alanlarda da uygulanması amaçlanmıştır. Bu çerçevede Yap-İşlet-Devret modeli kapsamında özel sektöre, kamuya ait bir arazi üzerinde tesis yapma hakkı verilmekte, özel sektör yaptığı bu tesisi belirli bir süre işletmekte, bakım-onarımını yapmakta ve süre sonunda kamuya devretmektedir Kamu ve özel hukuk kişilerinin iş birliğine dayalı olan Yap-İşlet-Devret modeli, bir kamu özel ortaklığı modeli niteliğindedir. Yap-İşlet modeli, kamu ile özel teşebbüs arasında akdedilen bir sözleşme çerçevesinde; bir kamu hizmetinin özel teşebbüs tarafından finanse edilerek kurulduğu, belirli bir süre işletildiği ve tesisin mülkiyetinin özel teşebbüste kaldığı bir model olarak ifade edilebilir. 19 Temmuz tarihinde yürürlüğe giren Sayılı “Yap-İşlet Modeli ile Elektrik Enerjisi Üretim Tesislerinin Kurulması ve İşletilmesi ile Enerji Satışının Düzenlenmesi Hakkında Kanun” kapsamında Yap-İşlet modeli, elektrik enerjisi üretim tesislerinin, yerli ve yabancı şirketler tarafından kendi mülkiyetlerinde kurulup işletilmelerini, üretilen elektriğin uzun süre devlete satılmasını öngörüyordu Bu modelin Yap-İşlet-Devret uygulamasından farkı, sözleşme süresi sonunda tesisin kamuya zorunlu devrini öngörmemiş olmasıdır. İşletme Hakkı Devri, mülkiyet hakkı kamuda kalmak kaydıyla, devletin mevcut bir tesisinin işletme hakkının, bedel karşılığında belirli bir süreliğine özel sektöre devredilmesidir Sözleşmede belirlenen süre sonunda, mülkiyeti zaten kamuda olan tesisler, idareye geri verilir. Bu modelde işletme hakkını devralanın temel motivasyonu, işletmeyi belli süre işletmekten elde etmeyi beklediği kâr; işletme hakkını devredenin motivasyonu ise işletme hakkı devrinin karşılığında aldığı işletme hakkı devir bedelidir 38 ÇAL, s. 39 Onbirinci Kalkınma Planı, Ön Rapor, s. 40 GÜNDAY, s. 41 Onbirinci Kalkınma Planı, Ön Rapor, s. 42 AYANOĞLU, Taner; “İşletme Hakkı Devir Sözleşmeleri”, İÜHFM, C. LXV, S.1, , s. 5. 9  Tekrar belirtmek gerekir ki kamu ve özel sektörün iş birliği içerisinde olduğu bahsi geçen bütün bu modeller, kamu özel ortaklığı yönteminin kapsamına dahildir. Yap-Kirala-Devret modelinde ise bir kamu hizmetinin görülmesi amacıyla, kamu ile özel hukuk kişisi arasında akdedilen sözleşme kapsamında; özel hukuk kişisi, finansman temin ederek tesis inşa etmekte, tesisin donanımını sağlamakta, belirlenen süre boyunca sözleşmede belirtilen alanları işletmekte ve sözleşme bitiminde tesisi kamuya devretmektedir. Bunun karşılığında kamu ise özel hukuk kişisine her yıl kira ödemesi gerçekleştirmektedir. Şehir hastaneleri projelerinde uygulanan model, Yap-Kirala-Devret modelidir. Buna göre ihaleyle belirlenen özel hukuk kişisinin, Hazine tarafından bedelsiz olarak tahsis edilen arazi üzerinde, kamusal garantiler almak suretiyle finansman sağlayarak yaptığı hastanede, Sağlık Bakanlığı’nın en az 25 yıl süreyle kiracı olması söz konusudur. Bununla birlikte devletin özel kişilere kira ödemesinin yanı sıra “çekirdek hizmet dışındaki hizmetlerin de özel kişilere devredilmesi söz konusudur. Sözleşme süresi sona erdiğinde ise hastanenin kamuya devri öngörülmektedir Buraya kadar kamu özel ortaklığı kavramını genel olarak açıklamaya çalıştık ve ülkemizde uygulanan kamu özel ortaklığı modellerine yer verdik. Bundan sonraki kısımda ülkemizde sağlık alanında uygulanan kamu özel ortaklığı yöntemi ve şehir hastaneleri konusu hukuki düzenlemeler ışığında değerlendirilmeye çalışılacaktır. 3. TÜRKİYE’DE SAĞLIK ALANINDA UYGULANAN KAMU ÖZEL ORTAKLIĞI YÖNTEMİ VE ŞEHİR HASTANELERİ Konuya İlişkin İlk Hukuki Düzenlemeler: Sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu’na Getirilen Ek 7. Madde ve İlgili Yönetmelik Türkiye’de yılında Sağlık Bakanlığı tarafından uygulamaya konulan “Sağlıkta Dönüşüm Programı” kapsamında, sağlık hizmetlerinin etkin ve verimli şekilde sunulması amacıyla sağlık tesisleri yatırımlarının kamu özel ortaklığı yöntemi kullanılarak yaptırılması öngörülmüştür 43 TOKER, Çiğdem; “Bütçeyi Hasta Eden Bir Sağlık Modeli: Şehir Hastaneleri”, Türkiye’de Sağlıkta Kamu-Özel “Ortaklığı Şehir Hastaneleri, İletişim Yayınları, 1. Baskı, İstanbul , Derleyen: Kayıhan Pala, s. 44 EMEK, Uğur; “Sağlık Sektöründe Kamu Özel İşbirliği Sözleşmeleri: Beklenti ve Gerçekleşme”, Hacettepe HFD,7(1) , s. 10 Türkiye’de kamu özel ortaklığı yöntemi olarak adlandırılan yöntem, Birleşik Krallık’ ta sağlık alanında ilk olarak yılında “Özel Finansman Girişimi” adıyla yürürlüğe konulmuştur. İngiliz Tabipleri Birliği, bu uygulamalara; kamunun daha fazla sağlık harcamasına sebep olacağı gerekçesiyle başından beri karşı çıkmışlardır. Nitekim süreç içerisinde İngiltere’de bu yöntemle inşa edilen hastaneler arasında finansman açısından ciddi zorluk yaşayan hastaneler olmuş ve bu hastanelerin hizmetlerini sürdürebilmeleri bakımından ek ödeme alma zorunluluklarının olduğu Hükümet tarafından da açıklanmıştır İngiltere modeli esas alınmak suretiyle kamu özel ortaklığı yöntemi ile inşa edilen hastanelere ülkemizde “Şehir Hastaneleri” adı verilmektedir. Sağlıkta Dönüşüm Programı uyarınca, sağlık tesisleri yatırımlarının kamu özel ortaklığı yöntemi kullanılarak yaptırılmasının hukuki alt yapısını oluşturmak maksadıyla; tarih ve Sayılı Kanun ile Sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu’na bir madde (Ek madde 7) eklenmek suretiyle kamuya ait sağlık tesislerinin kiralama karşılığı yaptırılabilmesine ilişkin düzenleme hukukumuza girmiştir. Düzenlemenin ilk fıkrasına göre Sağlık Bakanlığı, yapılmasına ihtiyaç duyulan sağlık tesislerini, Yüksek Planlama Kurulu’ndan olur almak kaydıyla; gerçek veya özel hukuk tüzel kişilerine belirli bir süre ve bedel üzerinden kiralama karşılığı yaptırabilir. Bu kapsamda Sağlık Bakanlığı, önce temel standartları belirler ve işbu belirlemelere göre, yaptırılması planlanan her bir sağlık tesisi projesi bakımından ön fizibilite raporu hazırlar ya da hazırlattırır. 46 Yapılmasının gerekli olduğuna ilişkin Yüksek Planlama Kurulu kararı üzerine Bakanlık, özel hukuk kişilerine ya da Hazineye ait taşınmazlar üzerinde sağlık tesisi inşası için ihale açar. İhaleyi kazanan gerçek veya özel hukuk tüzel kişileri, kendi finansman imkânlarıyla sağlık tesisini yapıp işletmek karşılığında devletten kira alırlar. Bununla birlikte Kanun’un 7. maddesinin 7.fıkrası ile bu madde kapsamında yapılacak iş ve işlemlerin, Devlet İhale Kanunu ile Kamu İhale Kanunu’na tabi olmayacağı hususu hükme bağlanmıştır. Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu’na bir ek madde getirmek suretiyle gerçekleştirilen 47 ve sağlık tesislerinin, Sağlık Bakanlığı tarafından özel girişimcilere; kırk dokuz yılı geçmemek kaydıyla kiralama karşılığı yaptırılabileceğine ilişkin bu düzenlemenin akabinde, tarih ve Sayılı Resmî Gazete ’de yayımlanan “Sağlık Tesislerinin, Kiralama Karşılığı 45 PALA, Kayıhan; “Sağlık Alanında Kamu-Özel Ortaklığı: Birleşik Krallık Deneyimi” Türkiye’de Sağlıkta Kamu-Özel Ortaklığı Şehir Hastaneleri, İletişim Yayınları, 1. Baskı, İstanbul , Derleyen: Kayıhan Pala, s. 46 SÖZER, s. 47 KARAHANOĞULLARI, s. 11 Yaptırılması ile Tesislerdeki Tıbbî Hizmet Alanları Dışındaki Hizmet ve Alanların İşletilmesi Karşılığında Yenilenmesine Dair Yönetmelik” hukukumuza girmiştir. İlgili Yönetmelik’in Tanımlar başlıklı 4. maddesinin 1-i bendinde, sağlık tesisinden ne anlaşılması gerektiği açıklanmıştır. Kapsamı çok geniş olan bu düzenlemeye göre “Sağlık tesisi: Entegre sağlık kampüsü, eğitim araştırma hastanesi, devlet hastanesi, özel dal hastanesi, gün hastanesi, sağlık ocağı, klinik otel, rehabilitasyon merkezi, kanser araştırma merkezi, aşı eğitim merkezi, aşı üretim merkezi, aşı araştırma–geliştirme merkezi, ana çocuk sağlığı ve aile planlaması merkezi, toplum sağlığı merkezi, organ ve doku bankası, bölgesel kan merkezi , kan ürünleri üretim tesisi, ağız ve diş sağlığı merkezi, tüm kara, hava ve deniz teçhizatları dâhil olmak üzere acil servis komuta kontrol merkezi ile destek birimleri dâhil ilgili tesisin her türlü bölümleri ve bunlarla sınırlı olmamak kaydıyla, Bakanlığın yapmak ve yaptırmakla yükümlü olduğu ek binalar dâhil sağlıkla ilgili diğer tüm tesisleri” ifade etmektedir. Sayılı Kanun ek madde 7’nin ilk fıkrasına göre sağlık tesisleri, özel kişiye ait taşınmaz üzerine yapılabileceği gibi Hazineye ait taşınmazlar üzerine de yapılabilir. Maddenin 2. fıkrasında ise bu amaçla Hazineye ait taşınmazların, Maliye Bakanlığı tarafından özel kişilere bedelsiz olarak devredilebileceği öngörülmüştür. Konuya ilişkin olarak, ilgili Yönetmelik’in 1. maddesine göre Maliye Bakanlığı tarafından Hazineye ait taşınmazlar üzerinde özel kişi lehine bedelsiz olarak kırk dokuz yıla kadar bağımsız ve sürekli nitelikli üst hakkı tesis edilebilmektedir Yapılan düzenleme ile öngörülen model; kamu hizmeti için gerekli olan tesislerin, finansmanı sağlamakla yükümlü özel girişimci tarafından kurulması; bununla birlikte tıbbi hizmet dışında kalan hizmetlerin ve alanların aynı özel girişimci tarafından uzun süre ile işletilmesi, karşılığında da devletten kira almasıdır. Bir görüşe göre “Sağlık tesislerinin kiralama karşılığı yaptırılabilmesi ile” Türk Hukukuna “eksik imtiyaz” kavramı girmiştir Bakanlık, sağlık kamu hizmetinin üretilebilmesi bakımından gerekli olan tesis konusunda, kendisinin sahibi olacağı bir tesis yaptırmak yerine özel girişimcinin yapacağı tesiste çok uzun süreli kiracı olmayı tercih etmekte, özel girişimciye ödenecek kiranın kaynağı olarak döner sermaye gelirleri öngörülmektedir. Burada çekirdek hizmet niteliğinde olan tıbbi hizmetlerin idarenin elinde tutulması, aslında bu ilişkiyi imtiyaz; 48 Karahanoğulları’na göre burada Yönetmelik açıkça Kanun’a aykırıdır. Zira kamu malları üzerinde sınırlı ayni hak tesis edilememekte; bunun yapılabileceği kabul edilse dahi Kanun yerine Yönetmelik ile yapılması, Yönetmelik’i Kanun’a aykırı hale getirmektedir. Bkz. KARAHANOĞULLARI, s. 49 KARAHANOĞULLARI, s. 12 ancak tıbbi hizmetler idarenin elinde bulunduğundan ve özel girişimcinin tek eksiği bu olduğundan, eksik imtiyaz haline getirmektedir. Zira böylece özel girişimci, çekirdek hizmetin bitişiğinde ve doğrudan idareye veya hizmetten yararlananlara satabileceği çok sayıda hizmet ve alana kavuşmuş olmaktadır Sayılı Kanun’a getirilen ek madde, kira bedeli ve süresinin belirlenmesine ilişkin olarak yatırımın maliyeti, tıbbi donanımın özel kişilerce sağlanıp sağlanmaması şeklinde ölçütler getirmekte ve bedellerin, Sağlık Bakanlığı’na bağlı Döner Sermaye İşletmelerince ödeneceğini öngörmektedir İlgili Yönetmelik’in maddesinde ise Bakanlık’ın kira bedellerinin ödenebilmesi için gereken bütün tedbirleri alacağı ve kira bedellerinin zamanında ve tam olarak ödenmesinin Bakanlık garantisi altında olduğu hükme bağlanmıştır. Bununla birlikte Yönetmelik’in maddesinde öngörülen bir başka husus, döner sermaye işletmesinin mali durumunun yeterli gelmemesi halinde kira ödemelerinin Bakanlık Döner Sermaye Merkez Saymanlığından aktarılan paydan ödenmesi hususudur. Buna göre Sayılı Kanun’da bedelin ödenmesi bakımından yalnızca Döner Sermaye İşletmesi belirtilmişken; Yönetmelik ile Kanun’da öngörülen, döner sermayeyi aşan güvence verilmesi hususu Kanun’a aykırılık teşkil etmektedir Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu’na tek maddeyle getirilen bu düzenleme uyarınca sağlık tesisleri, Sağlık Bakanlığı tarafından; özel girişimcilere, kiralama ve tıbbi hizmetler dışındaki hizmetlerin ve alanların işletilmesi karşılığı yaptırılabilir. Burada tıbbi hizmetler dışındaki alan ve hizmetlere ilişkin belirleme yapılması gerekmektedir. 53 Bu hususa ilişkin düzenlemeyi, tıbbi hizmete ilişkin olan ve olmayan hizmet alanı ve hizmetler ayrımı şeklinde ilgili Yönetmelik’te görmekteyiz. Bu kapsamda Yönetmelik’in 4/1-e bendine göre tıbbî hizmetler dışındaki alanlar: otopark, otel, banka şubesi, restoran, kafeterya, konferans ve kültür merkezi, internet ve iletişim merkezi, yaşlı bakım evi, kreş, personel servisi, taksi hizmetleri ve benzeri ulaştırma hizmetleri, zayıflama ve diyet merkezi gibi alanlar olarak belirtilmiştir. 50 KARAHANOĞULLARI, s. 51 Bu durum Karahanoğulları’na göre Anayasa’nın “Vergi Ödevi” başlıklı maddesinde ifadesini bulan kamu giderlerinin karşılanmasında verginin esas olduğu yolundaki düzenlemeye aykırılık teşkil etmektedir. Zira sağlık hizmetlerinin neredeyse tamamı, idare tarafından tarifelendirilmiş olup hizmetten yararlanma, katkı payları vb. adlarla bedel ödeme şartına bağlıdır. Bununla birlikte döner sermaye, sağlık kamu hizmetinin üretiminden elde edilen gelirler ile bakanlık bütçesinden gerçekleştirilen aktarmalardan oluşmaktadır. Bakanlık bütçesinden ise döner sermayeye para aktarılmadığı gibi dahası, alt yapı yatırımları için döner sermaye gelirlerinden aktarım öngörülmüştür. Bkz. KARAHANOĞULLARI, s. 52 KARAHANOĞULLARI, s. 53 SÖZER, s. 13 Yönetmelik’in 4/1-m bendinde ise tıbbî hizmetler dışındaki hizmetler: tıbbî destek hizmetleri, bilgi işlem, hasta danışmanlığı, sterilizasyon, çamaşırhane, temizlik, güvenlik, yemekhane, arşivleme, aydınlatma, asansör, ısıtma, soğutma, havalandırma, tıbbî gaz, su ve enerji temini, atık ve atık su uzaklaştırma hizmetleri, binaların tamiri, bakımı ve işletilmesi, park ve bahçe bakımı, kara, hava, deniz ambulans hizmetleri, morg ve gasil hane hizmetleri olarak belirlenmiştir. Düzenlemelerde, tıbbi hizmet sayılmayan “tıbbi destek hizmetleri” nin içerik ve kapsamı konusunda herhangi bir açıklık mevcut değildir. Bu hâlde tıbbi destek hizmetlerinin, sözleşmede taraf iradeleriyle somutlaştırılması mümkün olabilir. Ancak böyle bir belirsizlik, özel girişimcinin işletebileceği hizmetleri, idarenin hizmetleri aleyhine genişletebilmesi sonucunu doğuracak niteliktedir Bununla birlikte belirtmek gerekir ki; tıbbi hizmete ilişkin olan ve olmayan hizmet alanı ve hizmetler ayrımı, Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu’na getirilen ek madde ve buna ilişkin yönetmelikte yer almakta ise de bahse konu düzenlemeyi ilga eden tarih ve Sayılı Kanun’da bu ayrım korunmamış; bunun yerine “ileri teknoloji ve yüksek mali kaynak gerektiren hizmetler” şeklinde içeriği belirsiz bir kavrama yer verilmiştir Özetle, Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu’na ek madde getirmek suretiyle düzenlenen bu modelde, kamu hizmeti üretimi için gerekli olan tesisin inşası özel girişimciye yaptırılmakta; idare, bu tesiste uzun yıllar özel girişimcinin kiracısı olmakta aynı zamanda çekirdek hizmet alanı devlette bırakılarak çekirdek hizmet dışındaki hizmetler, özel girişimciye yaptırılmaktadır. Dolayısıyla özel girişimcinin kamu hizmeti ile ilişkisi inşaatı yapmaktan ibaret olmayıp, inşaatı bitirdikten sonra çekirdek kamu hizmeti dışındaki hizmetleri üretip sunmak üzere kendisi ya da alt müteahhitleri aracılığıyla kamu hizmeti alanında uzun bir süre faaliyet göstermektedir. Özel kişinin sözleşme kapsamında yaptığı tesislerin kullanımına ve tesisteki belli hizmetlerin sunulmasına karşılık olarak idare, özel kişiye sözleşmede kararlaştırılan bedeli ödemektedir. Bu çerçevede özel girişimcinin geliri, alacağı kira ve hizmet mekanları ile çekirdek hizmet dışındaki hizmetlerin işletilmesinden kaynaklanan gelirden oluşmaktadır 54 KARAHANOĞULLARI, s. 55 TÜKEL, Raşit; “Sağlıkta Dönüşümde Son Dönem: Şehir Hastaneleri”, Türkiye’de Sağlıkta Kamu-Özel Ortaklığı Şehir Hastaneleri, İletişim Yayınları, 1. Baskı, İstanbul , Derleyen: Kayıhan Pala, s. 56 KARAHANOĞULLARI, s. 14 Yapılan bu düzenleme ile sağlık alanında Yap-Kirala-Devret modelini öngören işbu kamu özel ortaklığı yönteminde, çekirdek hizmetin üretimi idarede kaldığından; özel girişimci müşteri aramaya ihtiyaç duymamaktadır. Bununla birlikte tesise ilişkin maliyetin de idareden alınan kiralar ile çok kısa sürede dönüşü mümkün olmakta ve özel girişimci bakımından ciddi bir kâr elde etme imkânı doğmaktadır. Özel girişimcinin kamu hizmeti alanına dahil olmasına ilişkin açık ve kapsamlı düzenlemelerin Kanun ile yapılması gerekmektedir. Kanuna eklenen sekiz fıkradan ibaret ve içerisinde pek çok belirsizlik bulunduran bir ek madde ve Kanun’a aykırı düzenlemeler içeren bir Yönetmelik ile sağlık kamu hizmetinin üretim şeklinde değişikliğe gitmenin isabetli ve hukuka uygun bir yöntem olmadığını belirtmek gerekir Konuya İlişkin Yargı Kararları Sayılı Kanun’a getirilen ek madde ve akabinde çıkarılan Yönetmelik çerçevesinde Sağlık Bakanlığı Kamu Özel Ortaklığı Dairesi Başkanlığı’nca sağlık tesislerinin ihaleleri süreci başlamış ve Türkiye’nin ilk şehir hastanesi ihalesi, 7 Nisan tarihinde Kayseri için gerçekleştirilmiştir. Kayseri ihalesini takiben Ankara – Etlik Şehir Hastanesi ihalesi 30 Haziran tarihinde yapılmıştır Bunun üzerine Türk Tabipleri Birliği tarafından, Ankara-Etlik Şehir Hastanesi ihalesi ile uygulamanın dayanağı olan Sayılı Kanun’a eklenen 7. maddenin ve ilgili Yönetmelik’in kimi hükümlerinin Anayasa’ya aykırılığı sebebiyle iptali istemli dava açılmıştır. Dava dilekçesinde, Kanun’da Sağlık Bakanlığı ile özel şirket arasında akdedilecek sözleşmenin özel hukuk hükümlerine tabi olacağının belirtilmediği; buna karşılık söz konusu düzenlemenin Yönetmelik ile yapılmasının, hangi kamu hizmetlerinin özel kişilere özel hukuk hükümleri çerçevesinde yaptırılabileceğinin Kanunla düzenlenmesine dair Anayasa’nın maddesini ihlal ettiği, ihaleyle şirketlere bırakılan görüntüleme ve laboratuvar hizmetlerinin tıbbi hizmet olduğu; bu sebeple Kanun’a göre temel tıbbi hizmetlerin devrinin mümkün bulunmamasına rağmen bu hizmetlerin ihale edilmesinin hukuka aykırı olduğu; özel kişilere ödenecek bedellerin döner sermaye işletmesinden karşılanacağı yönünde kanuni düzenlemeye karşın sağlık çalışanlarına yapılacak ödemenin teminat altına alınmamasının özlük hakkı ihlallerine sebebiyet vereceği, şirketlere devri söz konusu olan hizmetlere ilişkin açıkça belirleme yapılmamış olmasının, kamu hizmeti ilkelerine ve hukuka aykırı olduğu59 ve ayrıca dava 57 KARAHANOĞULLARI, s. 58 ERBAŞ, Özgür; “Şehir Hastanesi Yargılamaları”, Türkiye’de Sağlıkta Kamu-Özel Ortaklığı Şehir Hastaneleri, İletişim Yayınları, 1. Baskı, İstanbul , Derleyen: Kayıhan Pala, s. 59 ERBAŞ, s. 15 konusunun, Anayasa m. 2’de ifadesini bulan; hiç kimsenin veya organın Anayasa’dan kaynaklanmayan bir Devlet yetkisini kullanamayacağı hükmü ile TBMM’ye ait olan yasama yetkisinin devrolunamayacağı yönündeki Anayasa’nın 7. maddesi hükümlerine aykırılık teşkil ettiği hususları belirtilmiştir Danıştay Dairesi’nin, Ankara- Etlik Şehir Hastanesi ihalesinde; kapatılacak olan hastanelerin taşınmazlarının, şirketlere bedelsiz devrini öngören ihale şartnamesinin Kanun ve Yönetmelik hükümlerine aykırı olduğundan bahisle yürütmesinin durdurulması yönünde verdiği kararda61 şu belirleme dikkat çekicidir: “Sağlık tesisinden tamamen bağımsız bir taşınmazın, sağlık tesisi konsepti ile herhangi bir ilgisi ve uyumu bulunmaksızın ticari alan olarak işletilmek üzere yüklenici lehine üst hakkı tanınması, söz konusu mevzuata göre yapılan ihaleler çerçevesinde olanaklı değildir. Bu durumda, dava konusu ihaleye ait Genel Şartnamenin "Proje" başlıklı maddesinde, idare tarafından , Ankara Etlik Entegre Sağlık Kampüsü içerisine taşınacak mevcut sağlık tesislerinin (Dr. Sami Ulus Çocuk Hastanesi, Ulus Devlet Hastanesi, Dışkapı Yıldırım Beyazıt Eğitim ve Araştırma Hastanesi, Dışkapı Çocuk Hastanesi, Ulucanlar Göz Hastanesi, Ankara Eğitim Araştırma Hastanesi Ulucanlar Ek Poliklinik Binası , Dr. Zekai Tahir Burak Kadın Doğum Hastanesi, Dr. A.Y. Ankara Onkoloji Eğitim Araştırma Hastanesi) üzerinde bulunduğu taşınmazların da yükleniciye tıbbi hizmetler dışındaki alanlar" kapsamında bırakılacağına ilişkin düzenlemeye yer verilerek, ilgili mevzuatta dayanağı bulunmayan şartları içeren şartname ile gerçekleştirilen ihalede hukuka uygunluk bulunmamaktadır.” Yine Türk Tabipleri Birliği’nce Ankara Bilkent Şehir Hastanesi62 ihalesi ile, uygulamanın dayanağı olan Sayılı Kanun’a eklenen 7. maddenin ve ilgili Yönetmelik’in kimi hükümlerinin Anayasa’ya aykırılığı sebebiyle iptali istemiyle açılan davada, Danıştay Dairesi, yürütmenin durdurulması kararı vermiş63; bu karar üzerine taraflar, reddolunan talepleri yönünden karşılıklı olarak itiraz etmişler ve nihayet dosyayı inceleyen Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu, işbu itirazları reddetmiştir. Ancak bahse konu İdari Dava Daireleri 60 SÖZER, s. 61 Danıştay Daire, tarih ve E. / Kararı, monash.pw (Son erişim tarihi ) 62 Aynı anlamda, Ankara Bilkent Entegre Sağlık Kampüsü 63 Danıştay Daire, tarih ve E. /, monash.pw (Son erişim tarihi ) 16 Kurulu kararında yedi imzalı karşı oy yazısında64 şu belirlemeler konumuz bakımından önem taşımaktadır: “ sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanununun Ek maddesi ile sağlık tesislerinin kiralama karşılığı yaptırılabileceği, tesislerdeki tıbbi hizmetler dışındaki hizmetlerin ve alanların işletilmesinin kiralayana verilebileceği kurala bağlanmıştır. Dolayısıyla, kiralama karşılığı sağlık tesisi yaptırılmasına ilişkin usul ve esasları belirleyen anılan Yasa hükmü ile kiralama karşılığı yaptırılacak sağlık tesislerinde tıbbi hizmetlerin Sağlık Bakanlığı’nca yürütüleceği belirlenmiş iken, dava konusu Yönetmeliğin 4. maddesinin (o) bendinde “tıbbi hizmetler dışındaki hizmetlerin” tanımı yapılırken, “tıbbi destek hizmetleri” ibaresine yer verilmek suretiyle bu hizmetler de kiralayana yaptırılabilecek hizmetler kapsamına alınmış, ancak tıbbi destek hizmetlerinin neler olduğu hususuna ise açıklık getirilmemiştir.” Tıbbi destek hizmetlerinin; görüntüleme, laboratuvar, sterilizasyon, dezenfeksiyon, atık yönetimi ve rehabilitasyon hizmetlerinden oluştuğu; ihaleye ilişkin genel şartnameden anlaşılabilmektedir. Ancak gerek Kanun’da gerekse Yönetmelikte tıbbi destek hizmetlerinin nelerden oluştuğu açıkça belirtilmediğinden, karşı oy yazısında, söz konusu durumun Kanunda öngörülmeyen bazı tıbbi hizmetlerin kiralayana yaptırılabilecek hizmetler kapsamına alınması sonucunu doğurabilecek olduğu ve bu sebeple Yönetmelik m. 4/o bendindeki “tıbbi destek hizmetleri” ibaresinin hukuka aykırı olduğu değerlendirmesi yapılmıştır. “Ayrıca, dava konusu Yönetmeliğin dayanağını oluşturan sayılı Kanunun Ek maddesinin üçüncü fıkrasında, tıbbi hizmetler dışındaki hizmetlerin ve alanların işletilmesinden bahsedilmiş, dava konusu Yönetmeliğin 4/ğ bendinde de, “İşletme Dönemi Yönetim Planı” tanımında, tıbbi hizmetler dışındaki hizmet ve alanların yükleniciye bırakılabileceği belirtilmiştir. Bu düzenlemeler karşısında, sağlık tesisinin tümünün değil, sadece tıbbi hizmetler dışındaki hizmetlerin ve alanların işletilmesinin yükleniciye bırakılabileceği açıktır. Ancak, Yönetmeliğin dava konusu 4. maddesinin (o) bendinde, “binaların tamiri, bakımı ve işletilmesi” ibaresine yer verilmek suretiyle yüklenici tarafından işletilecek alanların içerisine tıbbi hizmetlerin yürütüleceği binalar da eklenmiş olup, Yönetmeliğin 4. maddesinin (f) bendinde, “İhale Dokümanı” tanımı için de aynı şekilde “işletilmesi” ibaresi tekrar edilmiştir. Böylece, tıbbi hizmetlere 64 Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu, 17/10/ tarih ve Y.D İtiraz No: /, monash.pw(Son erişim tarihi ) 17  ilişkin alanların ve binaların işletilmesinin de yükleniciye bırakılabilmesine olanak tanıyacak düzenleme yapılmıştır.” Hâl böyle iken davalı idarece, “işletilmesi” ibaresinin tıbbi hizmetlere ilişkin binaları ve alanları kapsamadığı ileri sürülmüştür. Ancak “Ankara Etlik Entegre Sağlık Kampüsü’ne ait “ ihale sözleşmesi taslağında, şirketin hastanenin yönetiminden sorumlu olacacağı hükmüne yer verilmiş olması ve tıbbi hizmetlere ilişkin alanların ve binaların işletilmesinin de yükleniciye bırakılması yönünde sözleşmeye hüküm konulması dolayısıyla, davalı idarenin savunmasına itibar edilemeyeceğinden bahisle Kanun’un Ek maddesine ve Yönetmelik’in diğer hükümlerine aykırı olan, Yönetmelik’in 4/o ve 4/f bentlerindeki “işletilmesi” ibarelerinin hukuka aykırı olduğu; karşı oy yazısında ulaşılan bir diğer tespittir. “Öte yandan, sayılı Kanunun anılan Ek maddesinde kira bedeli ve kiralama süresinin tespitinde etkili olan hususlar içinde tıbbi donanımın, kiralayan tarafından sağlanıp sağlanmaması hususuna yer verilmiştir. Ancak, tıbbi donanımın neler olduğunu Yasa hükmünde ve Yönetmelikte açıkça belirtilmemiştir. Buna karşın, dava konusu Yönetmeliğin maddesinin (u) bendinde ve maddesinin (i) bendinde, “ve uygun görülen donanım işletmesine” ibaresine yer verilmiş olup, anılan düzenlemeler bu haliyle Yasada açıkça öngörülmemesine rağmen tıbbi hizmetlerin bir bölümünün kiralayan tarafından işletilmesine olanak sağlayabileceğinden, Yönetmeliğin maddesinin (u) ve maddesinin (i) bentlerinde yer alan “ve uygun görülen donanım işletmesine” ibarelerinde de hukuka uygunluk bulunmamaktadır. Belirtilen nedenlerle, Yönetmeliğin 4/o bendinde yer alan “tıbbi destek hizmetleri” ve “işletilmesi” ibareleri, 4/f bendinde yer alan “işletilmesi” ibaresi ile 15/u ve 30/i bentlerinde yer alan “ve uygun görülen donanım işletmesine” ibareleri yönünden davacı itirazının kabulü ile sayılı Yasanın 7. maddesinde öngörülen koşullar gerçekleştiğinden anılan kısımların yürütmesinin durdurulması gerektiği oyuyla” karara bu yönden katılmadıklarını belirtmişlerdir. Yargı Kararları Sonrası Yapılan Yeni Düzenlemeler: Sayılı Kanun ve Uygulama Yönetmeliği Sağlık Bakanlığı’nca yapılan ihalelere karşı açılmış olan davalar sonucu oluşan hukuki durum dikkate alınmak suretiyle 9 Mart tarih ve Sayılı “Sağlık Bakanlığınca Kamu Özel İş Birliği Modeli ile Tesis Yaptırılması, Yenilenmesi ve Hizmet Alınması ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun” yürürlüğe girmiş ve bu 18 Kanun ile Sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu’na getirilen ek madde yürürlükten kaldırılmıştır. Sayılı Kanun, sağlıkta kamu özel ortaklığı modelinin kapsam ve içeriğine ilişkin olarak, yürürlükten kaldırılan ek maddeye kıyasla daha ayrıntılı düzenlemeler getirmiştir İşbu Kanun’un yürürlüğünden yaklaşık bir yıl sonra 9 Mayıs tarihinde Resmî Gazete ’de yayımlanarak yürürlüğe giren “Sağlık Bakanlığınca Kamu Özel İş Birliği Modeli ile Tesis Yaptırılması, Yenilenmesi ve Hizmet Alınmasına Dair Uygulama Yönetmeliği” çıkarılmıştır. Sayılı Kanun’un amacını ortaya koyan 1. maddesi uyarınca; Sağlık Bakanlığı ve bağlı kuruluşlarınca yapılmasına gereksinim duyulan tesislerin; ön proje, ön fizibilite raporu ve belirlenecek olan standartlar çerçevesinde, ihale ile özel hukuk hükümlerine göre, kamu özel iş birliği modeli kapsamında, Hazinenin özel mülkiyetinde bulunan taşınmazlar üzerinde sözleşmede belirlenen sabit yatırım dönemi hariç otuz yılı geçmemek kaydıyla bağımsız ve sürekli nitelikte üst hakkı tesis edilerek yaptırılması, var olan tesislerin yenilenmesinin sağlanması ve bu projeler bakımından alınacak danışmanlık, araştırma geliştirme hizmetleri ile ileri teknoloji veya yüksek mali kaynak gerektiren bir takım hizmetlerin gördürülmesi, bu Kanun hükümlerine göre yürütülür. Sayılı Kanun kapsamında, idarenin; Hazinenin özel mülkiyetinde bulunan taşınmazlar üzerinde, sözleşmede kararlaştırılan bedel karşılığında tesis yaptırabileceği hususu düzenlenmiştir. Bu bağlamda Kanun’un tanımlar başlıklı 4. maddesinde yer aldığı üzere idareden anlaşılması gereken, Bakanlık ve bağlı kuruluşlarının merkez teşkilatlarının ilgili birimi ile taşra teşkilatlarına ait sağlık kurum ve kuruluşlarıdır Kanun’un 4. maddesindeki tanımlar uyarınca tesis, sözleşmeye göre yüklenici tarafça inşa edilen ve Bakanlığın ve bağlı kuruluşlarının iş ve işlemlerini yerine getirmeleri bakımından kullanacakları bina ve yapıları kapsar. Yerleşke kavramından anlaşılması gereken ise sözleşme uyarınca inşa edilen tesis ve ticari hizmet alanlarının tamamıdır. Tıpkı Sayılı Kanun’da yer alan düzenleme gibi Sayılı Kanun’da da yeni tesislerin kurulması ve işletilmesinin yanı sıra mevcut sağlık tesislerinin yenilenmesi işleri de tesislerdeki belli hizmetlerin sunumu ve/veya ticari hizmet alanlarının işletilmesi ve/veya bedelinin ödenmesi karşılığında bu Kanun kapsamında kamu özel ortaklığı yöntemine tabi olabilecektir. 65 EMEK, s. 66 SÖZER, s. 19  Sayılı yeni Kanun’da, Sayılı önceki Kanun döneminde çıkarılan Yönetmelikte yapılan tıbbî hizmetler dışındaki alan ve hizmetler şeklinde bir ayrım mevcut değildir. Düzenleme ile yeni yapılan veya yenilenen bütün sağlık tesislerinde, tıbbi nitelikte olan veya olmayan bütün hizmetler, kamu özel ortaklığı kapsamına dahil edilmiştir. Bununla birlikte belirtmek gerekir ki; sayılı Kanun’da ticari hizmet alanından söz edilerek mecburi ve ihtiyari ticari hizmet alanı şeklinde bir ayrım getirilmiştir Sayılı Kanun’un 2. maddesinde yer alan tanımlar düzenlemesine göre mecburi ticari hizmet alanları, idare ve yüklenici tarafından piyasa rayiç fiyatlarına göre belirlenen ücret karşılığında, yerleşkede bulunan ve hizmetten yararlananların ihtiyaçlarını karşıladıkları hizmet alanlarıdır. Bu alanların neler olduğuna ilişkin belirleme ihale dokümanında yapılır. İhtiyari ticari hizmet alanları ise yerleşkede mecburi ticari hizmet alanlarının dışında kalan her türlü hizmet alanını ifade etmektedir. Bu alanlara ilişkin belirleme de İdarece ihale dokümanında belirlenir. Buradan şöyle bir sonuç çıkarmak mümkündür: mevcut tesislerin yenilenmesi ile tıbbi hizmetlerin de kamu özel ortaklığı kapsamına dahil edilmesiyle; sağlık kamu hizmetine ilişkin bütün tasarruflar ticari nitelik taşıyacaktır sayılı Kanun’da bedele ilişkin olarak, kullanım bedeli ve hizmet bedelini içerecek şekilde tanım yapılmıştır. Buna göre bedel, yüklenicinin sözleşme kapsamında yaptığı tesislerin kullanımı ile tesisteki belli hizmetlerin sunulmasına karşılık olarak idarece yükleniciye ödenecek olan bedellerin toplamını ifade eder. Burada Sayılı önceki Kanun döneminde kullanılan “kira bedeli” kavramı yerine bedel ifadesi tercih edilmiştir. Bundan çıkarılacak sonuç ise idarece yapılacak ödemelere hizmet bedelinin de dahil edilmesi ile çekirdek hizmetlerin de idareye bırakılabilmesinin mümkün hale getirilmesidir sayılı Kanun m. 5/5 uyarınca, bedel Bakanlığa veya bağlı kuruluşlara ait döner sermaye bütçesinden ve/veya-bu bütçe yeterli gelmediğinde- merkezi yönetim bütçesinden ödenir. Sayılı Kanun m. 5/2 uyarınca yapım işinin tamamlanmasından önce hiçbir şekilde bedel ödemesi yapılamaz. Bununla birlikte aşama tamamlamaları ve kısmi hizmete alınma hâlinde idare tarafından yapılacak kısmi kabullere ilişkin düzenlemelerin yer aldığı sözleşme hükümleri saklı tutulmuştur. 67 SÖZER, s. 68 SÖZER, s. 69 SÖZER, s 20 Kamu özel ortaklığı sisteminin temeli sözleşmedir. sayılı Kanun’un 2. maddesine göre “Sözleşme, yapım işlerinde özel amaçlı şirketle70 idare arasında; yenileme işleri ile bu Kanun çerçevesinde ihtiyaç duyulan araştırma, geliştirme, danışmanlık hizmetleri veya ileri teknoloji ya da yüksek mali kaynak gerektiren bazı hizmetlerin gördürülmesi için yüklenici 71 ile idare arasında özel hukuk hükümlerine göre yapılan sözleşme ve eklerini” ifade eder. 72 sayılı Kanun’un “Sözleşme” başlıklı 4. maddesine göre de sözleşme, özel hukuk hükümlerine tabi olup süresi, tesisin özelliklerine ve fizibilite raporuna göre sözleşmede belirtilen sabit yatırım dönemi hariç otuz yılı geçmemek kaydıyla idare tarafından belirlenir. Belirtilmelidir ki sayılı önceki Kanun’da sözleşme kırk dokuz yıla kadar yapılabilmekte iken bu süre sayılı Kanun ile sabit yatırım dönemi hariç otuz yılı geçmemek üzere yapılabilmektedir. Yüklenici, Hazinenin özel mülkiyetinde bulunan ve sözleşmede belirtilen sabit yatırım dönemi hariç otuz yılı geçmemek kaydıyla bedelsiz olarak kendisi lehine üzerinde üst hakkı tesis edilen taşınmazlarda, sağlık tesisi ve ticari hizmet alanlarının yapımının projelendirilmesi, finansmanının sağlanması, yapımı, bakımı, onarımı, kendisine bırakılan hizmetlerin yerine getirilmesi, ticari hizmet alanlarının işletilmesi ile sorumlu olup; sözleşme süresinin sonunda yerleşkeyi çalışır ve kullanılabilir halde Bakanlığa devretmekle yükümlüdür. sayılı Kanun’un 1. maddesinde belirtildiği üzere projeler için alınacak danışmanlık, araştırma ve geliştirme hizmetleri ile ileri teknoloji veya yüksek mali kaynak gerektiren hizmetlerin gördürülmesi bakımından da kamu özel ortaklığı yönteminin kullanılması mümkündür. Özel amaçlı şirket ile idare arasında akdolunan ve söz konusu amaçlara matuf sözleşmeler de Kanun gereğince özel hukuk hükümlerine tabi olacaktır. sayılı Kanun’un 4/4 hükmü gereğince idare, yüklenicinin sözleşme kapsamında bulunan faaliyetlerini her aşamada denetler veya denetletir. 4. maddenin diğer fıkralarında ise yüklenicinin sözleşme çerçevesindeki yükümlülüklerini yerine getiremediği haller bakımından idareye; noter aralığı ile ihtar çekme, durumu finans sağlayıcılara ihbar etme ve finans 70 Özel amaçlı şirket, Sayılı Kanun’un 1. Maddesi 2-ö bendinde tanımlanmış olup; ihale sonucunda idareyle akdedilecek sözleşmenin tarafı olan, faaliyet alanı sözleşmeyle sınırlı bulunan ve üzerine ihale bırakılan yüklenicinin kurduğu anonim şirketi ifade eder. 71 Yüklenici, Sayılı Kanun’un 1/2-y bendi uyarınca, üzerine ihale yapılan ve sözleşme akdedilen istekli ile özel amaçlı şirketi kapsamaktadır. 72 SÖZER, s. 21 sağlayıcılarla anlaşmak suretiyle işin yapılmasını temin etme, sözleşme içeriğinde kararlaştırılan gecikme faizi ile cezai şartı isteme, sözleşmeyi feshetme imkanları tanınmıştır. Sayılı Kanun’un maddesi hükmü, bu Kanun kapsamında yapılacak iş ve işlemlerin, Devlet İhale Kanunu ile Kamu İhale Kanunu’na tabi olmadığını düzenlemektedir. Yine Kanun’un 9. maddesine göre, yapılacak yatırımlarla ilgili olarak yatırım dönemiyle sınırlı olmak kaydıyla, idare ile gerçek veya özel hukuk tüzel kişileri arasında yapılacak her türlü iş ve işlemler ile düzenlenecek kâğıtlar, damga vergisi ile Harçlar Kanunu’na göre alınan harçlardan muaftır. Önemli bir husus da konuya ilişkin olarak Sayılı” Kamu Finansmanı ve Borç Yönetiminin Düzenlenmesi Hakkında Kanun” a eklenen 8/A maddesidir. Söz konusu düzenlemeye göre, Sayılı, “Sağlık Bakanlığınca Kamu Özel İş Birliği Modeli ile Tesis Yaptırılması, Yenilenmesi ve Hizmet Alınması ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun” hükümlerine göre yap-kirala-devret modeli ile gerçekleştirilmesi planlanan ve tutarı asgari beş yüz milyon Türk Lirası olması öngörülen yatırım ve hizmetlere ilişkin uygulama sözleşmelerinde, sözleşmelerin süresinden önce feshedilerek tesisin ilgili idareler tarafından devralınmasının öngörülmesi hâlinde, söz konusu yatırım ve hizmetler için yurt dışından sağlanan finansmanın ve varsa bu finansmanın teminine yönelik türev ürünlerden kaynaklananlar da dâhil olmak üzere mali yükümlülüklerin Müsteşarlık tarafından üstlenilmesine karar vermeye, üstlenime konu mali yükümlülüklerin kapsam, unsur ve ödeme koşullarını belirlemeye ve teyit edilmesine ilişkin usul ve esasları düzenlemeye Cumhurbaşkanı yetkilidir. Bu bağlamda, 19 Nisan ’te Resmî Gazete’ de yayımlanarak yürürlüğe giren “Hazine Müsteşarlığı Tarafından Gerçekleştirilecek Borç Üstlenimi Hakkında Yönetmelik” m. 4 uyarınca “İdareler tarafından gerçekleştirilen ve asgari yatırım tutarı bir milyar Türk Lirası olan yap-işlet-devret projeleri ile Sağlık Bakanlığı ve Millî Eğitim Bakanlığı tarafından gerçekleştirilen ve asgari yatırım tutarı beşyüz milyon Türk Lirası olan yap-kirala- devret projelerinde borç üstlenim taahhüdü verilebilir. Borç üstlenim taahhüdü, ana kredi tutarının; a) Sözleşmenin şirket kusuru nedeniyle feshi halinde %85’ini, b) Sözleşmenin şirket kusuru dışındaki nedenlerle feshi halinde %’ ünü ve finansman maliyetlerinin tamamını içerecek şekilde verilir.” 22 Şehir hastaneleri projelerine ilişkin olarak Sağlık Bakanlığı ile özel girişimciler arasında akdedilen sözleşmeler, kanun gereğince özel hukuka tabi bulunduğundan; ticari sır gerekçesiyle bu sözleşmelere erişim imkânı bulunamamaktadır Ayrıca değinmek gerekir ki Kanun’un 4. maddesinin fıkra hükmü, sözleşmenin uygulanmasında; taraflar arasında çıkabilecek hukuki ihtilafların çözümüne ilişkin olarak Türkiye Cumhuriyeti mahkemelerinin görevli ve yetkili bulunduğunu; ancak taraflarca kararlaştırılması kaydıyla, ihtilafın esasına Türk hukukunun uygulanması koşuluyla Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun uygulanabileceğini hükme bağlamıştır. Burada dikkat çeken bir husus da şudur ki tarihli Kanun değişikliği ile maddenin ilk halinde yer alan “davanın ülkemizde görülmesi koşulu” madde metninden çıkarılmış bulunmaktadır. Şehir Hastanelerine Yönelik Kimi Tartışmalar Kanuni düzenlemeler ışığında, şehir hastaneleri projeleri bakımından nasıl bir model öngörüldüğünü yukarıda açıklamaya çalıştık. Şehir hastaneleri konusunda ilk günden beri süregelen tartışmalar bugün de devam etmektedir. Dünya üzerindeki emsaller de dikkate alındığında yaşanması muhtemel ciddi sorunları, somut verilere dayandırmak suretiyle projeye en başından beri karşı çıkanlar olduğu gibi; konuya ilişkin olumlu görüş beyan edenler de bulunmaktadır. Şehir hastaneleri hakkında olumlu görüşler temel olarak, kamunun yatırım ve hizmetleri gerçekleştirebilmesi için ihtiyaç duyduğu finansman bakımından özel kesimden yararlanılması, özel sektörün verimli yatırım ve işletmecilik becerilerinden yararlanılması noktasında toplanmaktadır Böylece devletin maddi yükü hafiflemiş olacaktır. Şehir hastanelerini eleştiren görüşler ise küçük ve etkin işletmecilik yerine sağlık tesislerinin tek ve büyük bir yapıda toplanmasının tekelleşmeye açık bir sağlık düzeni ortaya çıkardığını ve hastanelerin birkaç büyük sermaye grubu yönetiminde toplandığını 75, çok sayıda yüklenicinin bulunmasının uyuşmazlık halinde idareyi zorlayacağını, çalışma ilişkilerini karmaşıklaştıracağını, teknoloji ve yüksek maliyet gerektirme koşulunun muğlak olması sebebiyle sözleşmeyle temin edilecek hizmetlerin kapsamı bakımından sınır bulunmadığını76, sözleşmelere kar garantisine, hasta doluluk oranı taahhüdüne ilişkin hükümlerin konulmasının; 73 TÜKEL, s. 74 T.C. Kalkınma Bakanlığı; “Dünyada ve Türkiye’de Kamu Özel İşbirliği Uygulamalarına İlişkin Gelişmeler ” Derleyen: Zeynep Orman, Yatırım Programlama İzleme ve Değerlendirme Genel Müdürlüğü, Ocak , s. VII. 75 KARASU, s. 76 SÖZER, s. 23 talep riskinin kamunun üzerinde bırakılması77 sonucunu doğuracağı; kar özelleştirilirken riskin kamusallaştırılacağını78, şirketlere yatırımlarını kısa sürede amorti ederek uzun yıllar kar elde edebilmeleri imkanının sağlandığını, yan sağlık hizmetlerinin de kamu hizmeti niteliğinde görülerek asıl sağlık hizmetleriyle birlikte değerlendirilmesi gerektiğini79, konumları dolayısıyla şehir hastanelerine ulaşım ve erişim sorunun bulunduğunu ifade etmektedirler. Gerçekten de devletin şehir hastanelerini yapabilmek için ihtiyaç duyduğu finansmanı, özel kesime kıyasla daha uygun şartlar ile borçlanması mümkün iken; tıpkı özel kesim gibi, özel kesimin finansman sağladığı kaynaklardan temin etmesi ve böylece özel kesimden uzun süreli olarak tesis kiralama yoluna gitmemesinin kamu yararına hizmet edeceği söylenebilir. SONUÇ Altyapı yatırımları ile kamu hizmetlerine ilişkin projelerin gerçekleştirilmesinde, kamu ile özel sektörün belli paylaşımlar çerçevesinde ortaklığına dayanan yöntemi ifade eden kamu özel ortaklığı veya kamu özel iş birliği; ülkemizde ve dünyada, finansman yetersizliği; kamu hizmetlerinin sunumunda özel kesimden istifade edilmek suretiyle verimliliğin sağlanması gibi gerekçelerle kullanılmaktadır. Ancak bu yöntemde dikkat edilmesi gereken başlıca husus, risklerin paylaştırılması noktasında; riskin bütünüyle kamu üzerinde bırakılmaması gerektiğidir. Zira kamu yararı, bunu gerektirir. Kanaatimce ülkemizde kamu özel ortaklığı yönteminin, özellikle sağlık alanında, uygulanması bakımından; öncelikle dünyadaki uygulamaların dikkatle izlenmesi ve yaşanan sorunlar ile söz konusu yönteme yöneltilen eleştiriler ve endişelerin her yönüyle değerlendirilmesi gerekmektedir. Aksi halde projelerin büyüklüğü göz önüne alındığında, ciddi bir kamu zararı ile karşı karşıya kalınabileceği açıktır. Bununla birlikte, kamu özel ortaklığına ilişkin kapsamlı ve genel bir düzenlemenin varlığı ile sözleşmelerin ayrıntılı ve eksiksiz şekilde düzenlenmesi büyük önemi haizdir. 77 ÇAL, s. 78 KARASU, s. 79 ÇAL, s. 24  KAYNAKÇA AKINTOYE, Akintola/ BECK, Matthias/ HARDCASTLE, Cliff; “Public-Private Partnerships Managing Risks and Opportunities”, Oxford Blackwell Science, ATAY, Ender Ethem; “İdare Hukuku”, 5. Bası, Ankara, AYANOĞLU, Taner; “İşletme Hakkı Devir Sözleşmeleri”, İÜHFM, C. LXV, S.1, BAYAZIT, Bahar; “Kamu-Özel İşbirliklerinde Kamu Yararı”, İhsan Doğramacı Bilkent Üniversitesi, Ankara, Doktora Tezi, Ocak BOZ, Selman Sacit; “Kamu Özel İşbirliği (PPP) Modeli”, İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 4, S. 2, ÇAL, Sedat; “Kamu-Özel Ortaklığı (KOÖ) ve Kamu Hizmetlerinin Metalaştırılması”, Türkiye’de Sağlıkta Kamu-Özel Ortaklığı Şehir Hastaneleri, İletişim Yayınları, Derleyen: Kayıhan Pala, 1. Baskı, İstanbul ÇERÇİ, Ayşegül; “Kamu Özel İşbirlikleri, Modeller, Riskler ve Finansman”, Türkiye Kalkınma Bankası Yayını, Sayı, Ocak-Mart , DURAN, Lütfi; “Yap-İşlet-Devret”, Ankara Üniversitesi SBF Dergisi, Cilt 46, Sayı 1, EMEK, Uğur; “Sağlık Sektöründe Kamu Özel İşbirliği Sözleşmeleri: Beklenti ve Gerçekleşme”, Hacettepe HFD,7(1) ERBAŞ, Özgür; “Şehir Hastanesi Yargılamaları”, Türkiye’de Sağlıkta Kamu-Özel Ortaklığı Şehir Hastaneleri, İletişim Yayınları, Derleyen: Kayıhan Pala, 1. Baskı, İstanbul ERSÖZ, Melis; “Avrupa Birliği ve Türk Hukuku Işığında Public Private Partnership Uygulamaları” Marmara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Özel Hukuk Bilim Dalı, Yüksek Lisans Tezi, GİRİTLİ, İsmet/ BİLGEN, Pertev/ AKGÜNER, Tayfun/ BERK, Kahraman; “İdare Hukuku”, 6. Basım, İstanbul GÖZLER, Kemal / KAPLAN, Gürsel; “İdare Hukuku Dersleri”, Baskı, Bursa, 25 GÜNDAY, Metin; “İdare Hukuku”, Baskı, Ankara GÜZELSARI, Selime; “Kamu Özel Ortaklıkları Üzerine Eleştirel Bir Değerlendirme”, Kamu Yönetimi Yapı İşleyiş Reform Editör: Barış ÖVGÜN, Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi, Kamu Yönetimi Araştırma ve Uygulama Merkezi Yayın:5, Ankara, GÜZELSARI, Selime; “Sağlık Sisteminde Yeniden Yapılanma ve Kamu-Özel Ortaklıkları” Amme İdaresi Dergisi, Cilt 45, Sayı 3, Eylül KASAPOĞLU TURHAN, Mine; “Kamu Özel Ortaklığının Hukuksal Niteliği”, Sağlık Alanında Kamu Özel Ortaklığı Sempozyumu, Türk Tabipleri Birliği, Mayıs KARAHANOĞULLARI, Onur; “Kamu Hizmetleri Piyasa İlişkisinde Dördüncü Tip: Eksik İmtiyaz (Kamu-Özel Ortaklığı)”, Ankara Üniversitesi SBF Dergisi, Cilt 66, No.3, KARASU, Koray; “Kamu Özel Ortaklığı: Sözleşme Sisteminin Genelleşmesi”, Kamu Yönetimi: Yapı İşleyiş Reform, Editör: Barış ÖVGÜN, Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi, Kamu Yönetimi Araştırma ve Uygulama Merkezi Yayın:5, Ankara, ODYAKMAZ, Zehra; “Genel Olarak İdarenin Sözleşmeleri, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt II, Sayı , Haziran Aralık, , (Prof. Dr. İhsan Tarakçıoğlu’na Armağan, ). PALA, Kayıhan; “Sağlık Alanında Kamu-Özel Ortaklığı: Birleşik Krallık Deneyimi” Türkiye’de Sağlıkta Kamu-Özel Ortaklığı Şehir Hastaneleri, İletişim Yayınları, Derleyen: Kayıhan Pala, 1. Baskı, İstanbul SARCAN, Caner; “Kamu Özel İşbirliği Mevzuatı”, T.C. Kalkınma Bakanlığı, Yatırım Programlama İzleme ve Değerlendirme Genel Müdürlüğü, Mayıs SÖZER, Ali Nazım; “Sağlıkta Yeniden Yapılanmanın (Özelleştirmenin) Devamı Olarak Şehir Hastahaneleri”, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Cilt: 15, Özel S., , s, Basım Yılı: TAN, Turgut; “Kamu Hizmeti İmtiyazından Yap-İşlet-Devret Modeline” Ankara Üniversitesi SBF Dergisi, Cilt: 47 Sayı: 3, TAN, Turgut, “İdare Hukuku”,monash.pwı, Ankara, 26 T.C. Kalkınma Bakanlığı; “Dünyada ve Türkiye’de Kamu Özel İşbirliği Uygulamalarına İlişkin Gelişmeler ” Derleyen: Zeynep Orman, Yatırım Programlama İzleme ve Değerlendirme Genel Müdürlüğü, Ocak T.C. Kalkınma Bakanlığı, Onuncu Kalkınma Planı () Kamu Özel İşbirliği Özel İhtisas Komisyonu Raporu, Ankara, , (KÖİ Komisyon Raporu). T.C. Kalkınma Bakanlığı, Onbirinci Kalkınma Planı () Kamu Özel İşbirliği Özel İhtisas Komisyon Ön Raporu. TOKER, Çiğdem; “Bütçeyi Hasta Eden Bir Sağlık Modeli: Şehir Hastaneleri”, Türkiye’de Sağlıkta Kamu-Özel “Ortaklığı Şehir Hastaneleri, İletişim Yayınları, Derleyen: Kayıhan Pala, 1. Baskı, İstanbul TÜKEL, Raşit; “Sağlıkta Dönüşümde Son Dönem: Şehir Hastaneleri”, Türkiye’de Sağlıkta Kamu-Özel Ortaklığı Şehir Hastaneleri, İletişim Yayınları, Derleyen: Kayıhan Pala, 1. Baskı, İstanbul UZ, Abdullah; “Kamu-Özel Ortaklığı / Public-Private Partnership (PPP) (Kavram ve Hukuksal Çerçeve)”, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi C. XI, Sa, İnternet Kaynakları: monash.pw : monash.pw : monash.pw 27 

"Kamu özel ortaklığı finansman yöntemiyle yurttaşların cebinden küresel sermayeye kaynak aktarılıyor. Bu sistemde, şehrin içinde yer alan kolay ulaşılabilir hastanelerin kapatılması hastalar açısından sağlık hizmetlerine erişim zorluğu getiriyor ve dolayısıyla halkın sağlık hakkının engellenmesine neden olabiliyor."
Prof. Dr. Raşit Tükel

Türk Tabipleri Birliği Merkez Konseyi Başkanı
Konu: Doğrudan doğruya sağlığımız!
Türkiye'nin sağlık sistemi, uzun süredir, birçok kamu hizmeti alanında olduğu gibi piyasalaştırma yönünde dönüşüyor. Bir kamu-özel ortaklığı modeli olarak devreye giren şehir hastaneleri, bu dönüşümün yeni ve kapsamlı bir aşamasıdır. Elinizdeki kitapta, şehir hastaneleri olgusu çok yönlü olarak değerlendiriliyor. Bu modelin ekonomipolitiği nasıl işliyor, iktisadi ve mali etkileri nedir? Hukuki çerçeve nedir, şehir hastaneleriyle ilgili açılan davalar nasıl bir seyir izliyor? İstihdam koşulları nedir, sağlık çalışanlarını neler bekliyor? Hastaları neler bekliyor; tıbbi gerekliliklerden çok "müşteri memnuniyetini" gözeten sistemin etkileri neler olacak? Kitapta, Ankara, Mersin, Adana, Yozgat, örneklerinde, şehir hastaneleri projesinin ilk elde edilen somut deneyimleri de ele alınıyor. Türkiye'nin sağlık sistemiyle ilgili, ürkütücü bir sağlık taraması.

Eriş Bilaloğlu, Sedat Çal, Uğur Emek, Özgür Erbaş, Bayazıt İlhan, Ali İhsan Ökten, Sabri, Öncü, Kayıhan Pala, Mustafa Sönmez, Çiğdem Toker, Raşit Tükel, Ful Uğurhan, Cavit Işık Yavuz ve Halis Yerlikaya'nın katkılarıyla.

“Kamu özel ortaklığı finansman yöntemiyle yurttaşların cebinden küresel sermayeye kaynak aktarılıyor. Bu sistemde, şehrin içinde yer alan kolay ulaşılabilir hastanelerin kapatılması hastalar açısından sağlık hizmetlerine erişim zorluğu getiriyor ve dolayısıyla halkın sağlık hakkının engellenmesine neden olabiliyor.”
Prof. Dr. Raşit Tükel Türk Tabipleri Birliği Merkez Konseyi Başkanı

Konu: Doğrudan doğruya sağlığımız! Türkiye’nin sağlık sistemi, uzun süredir, birçok kamu hizmeti alanında olduğu gibi piyasalaştırma yönünde dönüşüyor. Bir kamu-özel ortaklığı modeli olarak devreye giren şehir hastaneleri, bu dönüşümün yeni ve kapsamlı bir aşamasıdır. Elinizdeki kitapta, şehir hastaneleri olgusu çok yönlü olarak değerlendiriliyor. Bu modelin ekonomipolitiği nasıl işliyor, iktisadi ve malî etkileri nedir? Hukuki çerçeve nedir, şehir hastaneleriyle ilgili açılan davalar nasıl bir seyir izliyor? İstihdam koşulları nedir, sağlık çalışanlarını neler bekliyor? Hastaları neler bekliyor; tıbbi gerekliliklerden çok “müşteri memnuniyetini” gözeten sistemin etkileri neler olacak? Kitapta, Ankara, Mersin, Adana, Yozgat, örneklerinde, şehir hastaneleri projesinin ilk elde edilen somut deneyimleri de ele alınıyor. Türkiye’nin sağlık sistemiyle ilgili, ürkütücü bir sağlık taraması… Eriş Bilaloğlu, Sedat Çal, Uğur Emek, Özgür Erbaş, Bayazıt İlhan, Ali İhsan Ökten, Sabri, Öncü, Kayıhan Pala, Mustafa Sönmez, Çiğdem Toker, Raşit Tükel, Ful Uğurhan, Cavit Işık Yavuz ve Halis Yerlikaya’nın katkılarıyla.